Банковская гарантия была выдана подписана гарантом и передана принципалу вступила ли она в силу
Обновлено: 06.05.2024
В хозяйственной деятельности многих организаций весьма распространены сделки (договоры) о предоставлении банковской гарантии.
Однако достаточно часто предприниматели заключают подобные сделки лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ. Между тем, с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.
В настоящей статье автор хотел бы обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.
Напомним, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия . это один из способов обеспечение исполнения обязательств, в силу которого кредитная организация или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала ((бенефициара) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.
Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнении банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефециар, т.е. конструкция весьма несложная.
Между тем, ошибки при заключении договора о выдаче гарантии допускаются уже на стадии определения правового статуса самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ бенефициаром является кредитор в основном обязательстве, а принципалом - должник. В связи с этим лицо, которое не может реализовать банковскую гарантию в свою пользу, не может являться бенефециаром. На указанное обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99 ? 6450/98.
В то же время Кодекс не устанавливает требования об обязательном указании в гарантии бенефициара, которому она выдана, так как из смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна с необходимостью содержать наименование конкретного бенефициара. Просто при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу любого кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 ? 27).
Весьма актуальным и неоднозначным является вопрос о существенных условиях гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок на который выдана гарантия к таким условиям.
К сожалению, в самом ГК РФ данный вопрос четко не определен и поэтому практика судов весьма противоречива. Между тем, внимательный анализ статей Кодекса свидетельствует о том, что указанное условие является существенным.
Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, отсутствие срока действия гарантии не позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на практике.
В ст. 378 Кодекса говорится, что обязательство гаранта перед бенефециаром по гарантии прекращается, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. На то, что условие о сроке действия гарантии является существенным свидетельствует и формулировка ст. 374 ГК РФ.
Аналогичная позиция находит свою поддержку и в судебной практике. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.98 ? 6395/97 Президиум отметил, что банковская гарантия является недействительной, если в ней отсутствует указание о сроке, на который она выдана.
Таким образом, отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который он выдан позволяет в силу статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство считать не возникшим.
Весьма часто стороны в гарантийном обязательстве (банковской гарантии) устанавливают условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта. Между тем указанное, как представляется, противоречит положениям параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской гарантии.
Так, согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Необходимость предъявления гаранту письменного требования об уплате предусмотрена также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок предъявления и рассмотрения данного требования.
Указанные нормы Закона являются императивными и являются необходимым условием (предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств с гаранта.
Кроме того, следует учесть, что необходимость предъявления письменного требования об уплате связана Законом с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (статья 379 Кодекса).
На указанное также было обращено в судебной практике . см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00. В данном Постановлении Президиум признал незаконным условие банковской гарантии о возможности бесспорного (безакцептного) списания средств со счета гаранта.
Согласно ст. 373 Гражданского кодекса банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Это имеет важное правовое значение: принципал должен обязательно позаботиться, чтобы банковская гарантия была фактически вручена или направлена бенефициару. Между тем, весьма распространены случаи, когда принципал довольствуется тем, что гарант представляет ему экземпляр оформленной банковской гарантии и не утруждает себя проверкой, а получена ли эта гарантия реально бенефециаром. Более того, исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса сам по себе факт наличия гарантии у принципала или гаранта без ее направления бенефециару свидетельствует от том, что гарантия не была надлежащим образом выдана. Соответственно, если бенефециар будет отрицать факт получения банковской гарантии, ее сумма не может быть взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00.
При рассмотрении аналогичных вопросов хочется также предостеречь от другой весьма распространенной ошибки. Иногда выдаются гарантии срок действия которых меньше, чем срок исполнения основного обязательства. Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если же срок действия гарантии, исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем период исполнения основного обязательства, то такая гарантия является недействительной, поскольку в данном случае изначально отсутствует ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. На указанное обращается внимание и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 ? 8065/95).
Весьма часто встречаются на практике случаи заключения сторонами договоров продажи прав требования долга с принципала, вытекающего из сделки о выдаче банковской гарантии. Между тем, в подобных случаях стороны не учитывают, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением либо страховщиком, то есть лишь организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских (страховых) операций - налицо особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно и уступка требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских (страховых) операций.
В противном случае подобная сделка будет считаться недействительной (ничтожной) в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.
На указанное обращается внимание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01 ? 6437/00.
Ошибки допускаются и на стадии взыскания долга с гаранта.
Например, согласно ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанное означает, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Главное . это предъявить самое требования в пределах действия гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 ? 452/99, от 15.10.96 ? 2997/96).
Этим банковская гарантия существенно отличается от другого весьма схожего с ней способа обеспечения исполнения обязательства - поручительства, поскольку в пределах срока действия поручительства должно быть заявлено не только само требование к поручителю об исполнении им своих обязательств, но и подан иск в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98 ? 1733/98).
Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении и исполнении банковской гарантии существует немало "подводных камней", однако четкое следование требованиям закона и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои права и законные интересы.
1. ___________________ — это действие или система действий управомоченного лица, не обладающие юридически значимыми признаками.
• фактические способы осуществления субъективного права
2. ___________________ — это действие или система действий управомоченного лица, обладающие юридически значимыми признаками.
• юридические способы осуществления субъективного права
3. Альтернативная неустойка имеет место, когда:
• по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки
4. Альтернативным является обязательство, в котором:
• должник обязан по своему выбору предоставить кредитору один из нескольких предметов исполнения
5. Банковская гарантия была выдана, подписана гарантом и передана принципалу. Вступила ми она в силу?
• да
6. Банковская гарантия вступает в силу:
• со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии
7. Безвозмездность договора поручительства:
• законом допускается
8. В гражданском праве отсутствие вины доказывается:
• лицом, нарушившим обязательства
9. В договор поставки было включено условие о том, что договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон с выплатой другой стороне штрафа. Одна из сторон допустила существенное нарушение условий договора (не производилась оплата). С какого момента договор будет расторгнут?
• с момента направления уведомления о расторжении договора другой стороне
10. В зависимости от момента передачи вещи выделяют договоры:
• консенсуальные
• реальные
11. В зависимости от характера распределения ответственности нескольких лиц различают ответственность:
• долевую
• солидарную
• субсидиарную
12. В качестве кредитора и должника могут участвовать:
• одно или несколько лиц
13. В случае вины обеих сторон, суд:
• соответствующим образом уменьшает размер ответственности должника
14. В случае признания недействительным акта государственного органа, на основании которого обязательство прекратилось, последнее:
• восстанавливается во всех случаях
15. В случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной, залог:
• прекращается
Статья 61. Банковская гарантия
1. В случаях, предусмотренных Кодексом Союза и настоящим Федеральным законом, исполнение обязанностей может обеспечиваться банковской гарантией.
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. К правоотношениям, возникающим при принятии банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязанностей, применяются положения гражданского законодательства Российской Федерации, законодательства об электронной подписи и настоящего Федерального закона.
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6. Банковская гарантия представляется в таможенный орган в виде документа на бумажном носителе или электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, обладающего правом от имени гаранта подписывать банковские гарантии.
7. В банковской гарантии должны быть указаны сведения:
1) об условии, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных средств на счет Федерального казначейства;
2) об уменьшении размера обязательств гаранта по банковской гарантии на сумму платежа, осуществленного гарантом по банковской гарантии. В сумму платежа, на которую уменьшается сумма гарантии, не включаются суммы неустоек, уплаченные гарантом в связи с просрочкой исполнения обязательств по банковской гарантии;
3) об обязанности гаранта уплатить таможенному органу неустойку в размере 0,1 процента суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств по банковской гарантии;
4) о применении таможенным органом мер по взысканию с гаранта сумм, обязанность по уплате которых обеспечена банковской гарантией, в порядке и сроки, которые предусмотрены статьями 75 и 80 настоящего Федерального закона, в случае неисполнения им в установленный срок требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленного до окончания срока действия банковской гарантии;
5) о том, что банковская гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом.
8. В случае представления банковской гарантии в качестве генерального обеспечения бенефициаром по такой банковской гарантии должны являться таможенные органы.
9. Банковская гарантия на день ее представления в таможенный орган должна быть вступившей в силу, если иное не предусмотрено частью 10 настоящей статьи.
10. Допускаются представление в таможенный орган и принятие им банковской гарантии до вступления ее в силу в целях соблюдения условия непрерывности обеспечения исполнения обязанностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 63, пунктом 9 статьи 399 и пунктом 9 статьи 436 Кодекса Союза, при условии, что разница между днем представления банковской гарантии в таможенный орган и днем вступления ее в силу не превышает девяноста календарных дней, а срок действия ранее принятого обеспечения исполнения обязанностей истекает не ранее чем за один день до вступления банковской гарантии в силу.
11. Банковская гарантия в зависимости от обеспечиваемых обязанностей представляется:
2) в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в области таможенного дела, - для банковской гарантии, предоставляемой в качестве генерального обеспечения.
12. Банковская гарантия, выданная в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, представляется в таможенный орган гарантом в соответствии с порядком, предусмотренным частью 32 настоящей статьи.
13. Банковская гарантия, выдаваемая в виде документа на бумажном носителе, представляется в таможенный орган принципалом с сопроводительным письмом. Принципалом вместе с оригиналом банковской гарантии представляются оригиналы или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии документов, подтверждающих соответствующие полномочия лиц, подписавших банковскую гарантию, и заверенная в установленном порядке карточка с образцами подписей указанных лиц и оттиском печати (при наличии печати) гаранта, выдавшего банковскую гарантию, или засвидетельствованная в нотариальном порядке копия такой карточки. В случае, если указанные документы и карточка ранее представлялись в этот таможенный орган, их представление не требуется.
14. Таможенный орган принимает предоставленную банковскую гарантию или отказывает в ее приеме в срок, не превышающий:
1) пяти рабочих дней со дня ее поступления, - для банковской гарантии, оформленной в виде документа на бумажном носителе;
2) одного рабочего дня, следующего за днем ее поступления, - для банковской гарантии, оформленной в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью.
15. Банковская гарантия принимается таможенным органом при соблюдении условий, установленных настоящей статьей, если выдавший ее банк на день поступления указанной банковской гарантии в таможенный орган включен в реестр и не превышены максимальная сумма одной банковской гарантии и максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, указанных в реестре для данного банка, а также отсутствуют основания, предусмотренные частями 18 и 19 настоящей статьи.
16. В случае приема банковской гарантии таможенный орган в срок, не превышающий двух рабочих дней со дня ее приема, направляет принципалу таможенную расписку на сумму, указанную в банковской гарантии.
17. Если банковская гарантия представлена в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, таможенный орган направляет информацию о ее приеме гаранту, выдавшему банковскую гарантию.
18. Таможенный орган отказывает в приеме банковской гарантии, оформленной в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, при наличии хотя бы одного из следующих оснований:
1) отзыв Центральным банком Российской Федерации у банка, который выдал банковскую гарантию, лицензии на осуществление банковских операций, назначение в банк временной администрации по управлению кредитной организацией или введение моратория на удовлетворение требований кредиторов банка;
2) отсутствие банка, который выдал банковскую гарантию, в реестре на день поступления указанной банковской гарантии в таможенный орган;
3) отсутствие в банковской гарантии сведений, предусмотренных частью 7 настоящей статьи;
4) наличие в банковской гарантии ошибочных (неверных, недостоверных) сведений о гаранте, принципале и (или) бенефициаре, об обеспечиваемом обязательстве, если такие ошибочные (неверные, недостоверные) сведения могут повлечь отказ гаранта в выплате по банковской гарантии;
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6) наличие в банковской гарантии указания на представление таможенным органом гаранту документов, которые не предусмотрены настоящей статьей;
7) срок действия банковской гарантии истекает ранее чем через три месяца после дня установленного срока исполнения обязанности по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, обеспеченной банковской гарантией, либо срока наступления события, с которым связано исполнение обязанности по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин.
19. Таможенный орган отказывает в приеме банковской гарантии, оформленной в виде документа на бумажном носителе, и возвращает ее принципалу при наличии одного из оснований, предусмотренных частью 18 настоящей статьи, и (или) одного из следующих оснований:
1) непоступление от гаранта в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в области таможенного дела, информации в электронном виде о выдаче банковской гарантии в соответствии с порядком, предусмотренным частью 32 настоящей статьи;
2) подписание банковской гарантии лицами, не обладающими соответствующими полномочиями, и (или) лицами, чьи полномочия на подписание банковской гарантии не подтверждены;
3) несоответствие оттиска печати гаранта на банковской гарантии оттиску печати гаранта на карточке с образцами подписей лиц, подписавших банковскую гарантию, и оттиском печати гаранта (при наличии печати), выдавшего банковскую гарантию, если гарант имеет печать;
4) несоответствие подписей лиц, подписавших банковскую гарантию, на банковской гарантии образцам подписей лиц, указанных на карточке с образцами подписей лиц, подписавших банковскую гарантию, и оттиском печати гаранта (при наличии печати), выдавшего банковскую гарантию;
5) несоблюдение иных условий, установленных настоящей статьей.
20. Положения пункта 7 части 18 настоящей статьи не применяются в отношении банковских гарантий, обеспечивающих исполнение обязанностей юридического лица, осуществляющего деятельность в сфере таможенного дела, и (или) обязанностей уполномоченного экономического оператора, а также банковских гарантий, применяемых в качестве генерального обеспечения, либо в случаях, если обязанность по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин не возникла.
21. В случае отказа в приеме банковской гарантии таможенный орган в срок, установленный частью 14 настоящей статьи, информирует в виде документа на бумажном носителе или электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, принципала и гаранта, выдавшего банковскую гарантию, об отказе с указанием причин, послуживших основанием для отказа. Одновременно с отказом принципалу возвращается банковская гарантия, оформленная в виде документа на бумажном носителе.
22. Если банковская гарантия принята таможенным органом до возникновения обязанности по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, обязанности по уплате специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, то банковская гарантия не может быть использована в целях обеспечения исполнения таких обязанностей, если срок действия банковской гарантии истекает ранее чем через три месяца со дня истечения установленного срока исполнения указанных обязанностей либо срока наступления события, с которым связано исполнение обязанности по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин.
23. Таможенный орган, принявший банковскую гарантию, направляет гаранту отказ от своих прав по банковской гарантии, если действие такой гарантии не прекратилось, в случаях, установленных пунктом 13 статьи 399 и пунктом 23 статьи 436 Кодекса Союза, а также в случаях, если обязанность по уплате таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, исполнение которой обеспечено такой банковской гарантией, исполнена в полном объеме, прекращена либо не возникла либо взамен банковской гарантии предоставлено и принято таможенным органом другое обеспечение исполнения обязанностей.
24. Отказ таможенного органа от своих прав по банковской гарантии оформляется в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью. Если банковская гарантия оформлена в виде документа на бумажном носителе, ее возврат не осуществляется.
25. В случае отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензии на осуществление банковских операций у выдавшего банковскую гарантию банка, назначения в банк временной администрации по управлению кредитной организацией и (или) введения моратория на удовлетворение требований кредиторов банка принципал обязан не позднее одного месяца со дня отзыва лицензии представить таможенному органу новое обеспечение исполнения обязанностей.
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
27. В случае вступления в силу международного договора Российской Федерации, определяющего порядок и сроки ликвидации Евразийского банка развития, принципал обязан не позднее одного месяца со дня вступления в силу указанного международного договора представить таможенному органу новое обеспечение исполнения обязанностей.
28. По истечении указанного в частях 25 - 27 настоящей статьи срока действие банковской гарантии прекращается.
29. Максимальная сумма одной банковской гарантии и максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, включенным в реестр, для принятия указанных гарантий таможенными органами устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области таможенного дела, в зависимости от величины собственных средств (капитала), значений обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", и иных критериев.
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
31. Не позднее одного рабочего дня, следующего за днем выдачи банковской гарантии в виде документа на бумажном носителе, гарант направляет в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в области таможенного дела, в электронном виде сведения о выдаче банковской гарантии. Указанные сведения направляются и подписываются усиленной квалифицированной электронной подписью лица, обладающего правом от имени банка подписывать соответствующие сведения.
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федерального закона от 28.11.2018 N 452-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
34. Банковская гарантия может использоваться для обеспечения исполнения обязанностей, указанных в пункте 16 статьи 399 Кодекса Союза, если это предусмотрено условием такой банковской гарантии.
Обе стороны любого договора равно ответственны за исполнение обязательств. В случае нарушения этого принципа справедливость можно восстановить через суд. Но как быть, если истец признан банкротом, однако хочет, чтобы ответчик продолжал исполнять свои обязательства по договору в полном объеме? Можно ли измерить эффективность таких договорных отношений для каждой стороны и разобраться, кто кому сколько должен? Именно с таким вопросом суд обратился в экспертную группу Veta.
Суть дела
Коммерческий банк ООО «БФГ-КРЕДИТ» обратился в АСГМ с исковым заявлением к АО «Московский областной дорожный центр» (МОДЦ) о взыскании задолженности по договорам о предоставлении банковских гарантий (дело № А40-77114/2017).
Между сторонами были заключены несколько договоров о предоставлении банковских гарантий с 4 сентября 2015 года по 31 января 2017 года на общую сумму 1 047 747 259,30 руб.
Для МОДЦ (принципала) они обеспечивали возможность получить государственный контракт (при признании предприятия победителем торгов) и сохранить договорные отношения с заказчиком (бенефициаром). В случае нарушения подрядчиком обязательств по контракту бенефициар мог предъявить требования к банку.
По этим договорам МОДЦ обязался выплатить банку-гаранту:
- комиссию за оформление гарантии в размере 0,5 % от суммы гарантии;
- вознаграждение за ведение гарантии в размере 2,85% годовых от суммы гарантии;
- пени в размере 0,3% от суммы неисполненных обязательств за каждый день просрочки уплаты вознаграждения.
Начиная с 1 апреля 2016 года АО «МОДЦ» перестал производить оплату за ведение банковской гарантии, что и стало поводом для банка обратиться с иском в суд.
- 11 апреля 2016-го банк перешел под управление временной администрации, назначенной Банком России на основании п. 2 ст. 189 закона «О банкротстве».
- 27 июля 2016-го — у банка отозвали лицензию на осуществление банковских операций.
- 30 сентября 2016-го — банк признали банкротом.
Первая инстанция встала на сторону истца, поскольку односторонний отказ от исполнения обязательств договора и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК). Однако момент лишения банка лицензии суд счел поворотным. Ссылаясь на похожие судебные прецеденты и ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», суд пояснил, что выдача банковских гарантий — это банковская операция, на проведение которых лицензия у банка отозвана. Поэтому с 27 июля 2016-го банк не мог исполнять свои обязательства по гарантиям, то есть выплатить оговоренную сумму (по требованию бенефициара) и, соответственно, не вправе требовать вознаграждение за услугу, исполнение которой невозможно в силу законодательного запрета (ст. 13 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).
Исковые требования были удовлетворены частично — с даты последнего платежа принципала по 26 июля 2016-го.
Истец с данным решением не согласился, поскольку закон «О банкротстве» и закон «О банках» не признают факт банкротства основанием для прекращения обязательств банка перед кредиторами. Бенефициар, не отказавшийся от своих прав по гарантии (подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК), может получить от банка исполнение в порядке и в размере, установленных законом «О банкротстве».
Истец обжаловал решение АСГМ в 9-м ААС, но его оставили без изменений.
Тогда банк «БФГ-КРЕДИТ» обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, где его доводы приняли как существенные, а предыдущие судебные решения признали не вполне отвечающими принципам законности. Окружной суд дополнительно указал, что следует оценить эквивалентности предоставленного банком исполнения и встречного исполнения со стороны общества. То есть предложить сторонам представить доказательства в подтверждение (опровержение) такой эквивалентности; при необходимости назначить по делу судебную экспертизу.
Дело направили на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Назначение экспертизы
Чтобы определить экономическую эффективность выданных банком гарантий на протяжении всего периода их действия и соответствующий денежный эквивалент за их предоставление, Арбитражный суд города Москвы принял решение привлечь экспертов.
Первое экспертное заключение, которое было получено по этому делу, показалось суду неубедительным. В запрошенных у эксперта письменных пояснениях суд обнаружил опечатки и арифметические ошибки (вероятно, перепутаны данные), а также противоречивые выводы. Дополнительная экспертиза этого же специалиста противоречия в анализе не убрала и пересказала, по сути, первое заключение. Эксперт указанные судом недостатки своей работы не опроверг.
Неизбежно встал вопрос о проведении повторной экспертизы, которая была поручена уже экспертной группе Veta.
Вопросы, поставленные перед экспертом:
- Определить экономическую эффективность банковских гарантий коммерческого банка «БФГ-Кредит» по договорам с АО «Московский областной дорожный центр» на протяжении всего периода их действия (с 4 сентября 2015-го по 31 января 2017-го).
- Определить экономическую эффективность банковских гарантий по договорам с АО «Московский областной дорожный центр» в период после отзыва лицензии у коммерческого банка «БФГ-Кредит» (с 27 июля 2016-го по 31 января 2017-го).
Как работал эксперт
Четкой методики, как проводить подобные исследования, наши специалисты не нашли ни в правоприменительной практике, ни в нормативных документах. Ее пришлось разрабатывать самостоятельно, как и алгоритмы ее реализации. В исследовательской части заключения экспертной группы Veta подробно описаны способы вычисления нужных показателей, а также логические обоснования их применения, введена трактовка ключевых понятий.
Основные допущения разработанной методики таковы:
- Банковская гарантия для каждой стороны договора имеет разную экономическую эффективность. Она определяется путем анализа системы показателей относительно интересов сторон договора — гаранта (банка), принципала (с кем банк заключал договор), бенефициара; затем выводы сопоставляются с фактами, отраженными в документах. Экономическая эффективность представлена экспертом в процентах для каждой стороны договора.
- Степень возможности исполнять свои обязательства по гарантиям у банка на протяжении исследуемого периода менялась. Чтобы отследить динамику, эксперт изучил выписки со счетов банка, выяснил, были ли препятствия для исполнения обязательств в тот или иной момент времени, а также возможность у банка привлекать дополнительные средства. Показатели достаточности средств представлены экспертом в таблице в каждом месяце на протяжении срока действия договоров.
- При отсутствии средств у банка экономическая эффективность гарантий для принципала может быть определена на основании результатов торгов по продаже задолженности на сайте ЕФРСБ (Единый федеральный реестр сведений о банкротстве). Для этого были проанализированы стоимости обязательств объектов-аналогов (банков-банкротов).
Эксперт отобрал 14 объектов-аналогов, значения ценообразующих параметров которых максимально близки к значениям ценообразующих параметров объекта оценки, в частности, они:
- относятся к одинаковой группе;
- имеют сопоставимую номинальную стоимость;
- имеют сопоставимые предполагаемые сроки и вероятность погашения.
Для отбора использовались данные всех завершенных торгов, проводившиеся с 1 апреля 2016-го по 31 января 2017-го. В полученной выборке эксперт рассчитал значение процента стоимости от номинала для каждого из них по формуле:
Стоимость от номинала, %
Итоговая цена торгов, руб.
Балансовая цена задолженности, руб.
В результате проведенных расчетов эксперт установил, что медианное значение процента стоимости от номинала для объектов-аналогов составляет 0,15%, что и определяет экономическую эффективность гарантий после того, как у банка не стало средств (ни своих, ни заемных) для выполнения каких-либо обязательств.
Именно этот процент эффективности учитывался далее в формуле расчетов задолженности принципала в уплате вознаграждения банку за ведение гарантий.
Выводы эксперта
Проведя всесторонний анализ предоставленных материалов и произведя расчеты в соответствии с разработанной методикой, эксперт пришел к таким выводам.
Экономическая эффективность банковских гарантий коммерческого банка «БФГ-Кредит» для сторон договора была следующей:
- для бенефициара на протяжении всего периода действия указанных гарантий эффективность была 100% (так все риски и расходы несли принципал и банк);
- для АО «МОДЦ» (принципала):
- с 5 сентября 2015-го по 10 апреля 2016-го составляла 100%, так как банк мог своевременно выполнить свои обязательства по гарантиям;
- с 11 апреля 2016-го по 31 января 2017-го составляла 0,15%, так как своих обязательств по гарантиям банк исполнить не мог и эти обязательства, в случае их предъявления, могли быть реализованы третьим лицам на рыночных условиях.
Полученные показатели, а также данные о ранее совершенных выплатах принципала позволили рассчитать точную сумму задолженности ответчика с момента перехода банка под управление временной администрации и до окончания договорного срока.
Что в итоге
АС Москвы счел выводы экспертизы, проведенной экспертной группой Veta, обоснованными и по существу, принял их в качестве доказательства по делу. С ответчика была дополнительно взыскана сумма задолженности по договорам о гарантиях, рассчитанная экспертом. В повторной апелляции 9-й ААС оставил решение АСГМ без изменения.
Резюмируем
Жизнь не стоит на месте. Случается, что спустя какое-то время условия, закрепленные договором, перестают быть выполнимы в полном объеме для одной из сторон. Если у другого участника договора нет законных оснований прервать такие отношения в одностороннем порядке, можно использовать принцип эквивалентности и соответственно уменьшить эффективность встречного исполнения. А грамотный специалист поможет произвести точные расчеты.
Авторы статьи
![]()
Александр Терентьев
Технический директор экспертной группы Veta![]()
Константин Шерстюков
Ведущий специалист отдела оценочной экспертизы экспертной группы Veta![Банковская гарантия: обеспечение или наказание]()
Банковская гарантия набирает популярность в последние годы. Самое широкое распространение этот инструмент получил в сфере государственных заказов. Специфика такого обеспечительного инструмента позволяет наиболее эффективно защитить бюджет от финансовых потерь, связанных с недобросовестными действиями или неплатежеспособностью поставщиков и исполнителей, что очень актуально в текущем состоянии экономики. Об этом рассказывает Михаил Романов, адвокат МАБ “Адвокаты и бизнес”.
Специфика банковской гарантии заключается в её независимости от основного обязательства, в обеспечение которого она выдается, что подразумевает, фактически, бесспорную выплату при предъявлении гаранту правильно оформленной заявки, соответствующей требованиям этой гарантии. Гарант, в силу п. 2 ст. 370 ГК, не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства.
По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в вопросах выплаты банковской гарантии сложилась обширная судебная практика, указывающая на обязательность выплаты банком гарантированных сумм. Исключением является случай, когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015).
Интересным и не полностью раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, остается вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или она также является и самостоятельным инструментом для наказания принципала за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.
С одной стороны Верховный суд Российской Федерации в своих судебных актах указывает, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015), подчеркивая тем самым именно обеспечительную природу банковской гарантии.
С другой стороны, ссылаясь на закрепленный в ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии, Верховный суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют сделки, не зависимые от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, а гарант не связан таким договором. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 по делу N 305-ЭС17-6380, А40-3345/2016). Единственное исключение - вышеупомянутое злоупотребление правом бенефициаром (ст. 10 ГК РФ).
Исходя из указанной правовой позиции ВС РФ представляется интересной ситуация, при которой сумма банковской гарантии существенно превышает размер ответственности, например за несвоевременное исполнение обязательств принципалом, в том числе размер пени и штрафов, предусмотренных обеспеченным договором.
Очевидно, что в такой ситуации, при наличии соответствующих условий в банковской гарантии, банк обязан будет выплатить всю сумму, предусмотренную такой гарантией, после чего предъявит регрессное требование принципалу на основании ст. 379 ГК РФ, и принципал обязан будет возместить банку выплаченные им суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В итоге получается, что принципал за допущенную просрочку заплатит больше, чем это предусмотрено договором по основному, обеспечиваемому обязательству. Соответственно банковская гарантия в этом случае превращается в самостоятельный инструмент наказания должника за ненадлежащее исполнение обязательств.
Однако Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в Гражданский кодекс была введена ст. 375.1, в соответствии с которой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо, предъявленное требование являлось необоснованным.
Полагаю, что указанной статьей законодатель выводит независимую (банковскую) гарантию из разряда инструментов для наказания, закрепляя за ней именно обеспечительную функцию, особенностью которой является исключение споров между бенефициаром и гарантом.
В приведенной выше ситуации, принципал на основании ст. 375.1 ГК РФ вправе будет обратиться в суд с исковыми требованиями о взыскании убытков в виде разницы между суммой, уплаченной им по регрессному требованию гаранта и той суммой, которую он должен был оплатить по основному обязательству. И такая судебная практика есть, хоть и немногочисленная.
А что же делать в ситуации, когда принципал, не выполнивший в срок например строительные работы, уже после получения бенефициаром выплат по гарантии все-таки заканчивает строительство объекта и, соответственно, исполняет обязательства по договору, хотя и с некоторой просрочкой. Сможет ли в данном случае подрядчик взыскать с заказчика разницу между суммой банковской гарантии и суммой ответственности, установленной договором подряда. Или эта разница перейдет в меру ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств. В данном примере действия заказчика по обращению за выплатой банковской гарантии сложно назвать необоснованными, что необходимо в силу ст. 375.1 ГК РФ для взыскания с него убытков, ведь на тот момент обязательства подрядчика не были исполнены надлежащим образом и заказчик не мог знать достоверно будут ли они исполнены в ближайшее время, ведь заверения подрядчика сами по себе гарантией исполнения не являются. С другой стороны, в случае завершения работ подрядчиком, заказчик получит и результат работ, и дополнительную финансовую выгоду от выплаты ему банковской гарантии, не предусмотренную договором подряда. Опять же, если права на возмещение убытков у подрядчика не будет, то после выплаты банковской гарантии смысл завершать строительство будет отсутствовать, за исключением, пожалуй, репутационного.
В такой ситуации, я полагаю, что суд, все-таки, должен будет взыскать излишне полученные суммы банковской гарантии с бенефициара, учитывая, конечно, при вынесении решения степень добросовестности поведения сторон и убытки, понесенные бенефициаром в результате просрочки исполнения обязательств принципалом.
Подводя итог хотелось бы отметить, что хотя законодательно прямо и не закреплено, что банковская гарантия может выступать в качестве наказания за ненадлежащее исполнение обязательств, однако при практическом применении такую функцию банковская гарантия несомненно выполняет, хотя бы в виде временных и судебных затрат принципала при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ, что в очень часто может приводить к очень существенным, иногда фатальным потерям для принципала.
Учитывая принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, необходимо особо тщательно анализировать условия банковской гарантии перед заключением договора. А в случае, если принципал лишен возможности оказать влияние на условия банковской гарантии в момент заключения договора, что бывает довольно часто, анализировать условия банковской гарантии на предмет финансовых потерь с целью оценки рисков в случае возможного в будущем малейшего отклонения от условий договора по любым причинам. Как показывает практика, недооценка таких рисков часто приводит к банкротствам предприятий.
Автор статьи
Читайте также:
