Имеет ли банковская гарантия акцессорную правовую природу

Обновлено: 22.04.2024

В обиходе термин «гарантия» чаще всего используют как синоним «поручительства».

Понятие банковской гарантии

Банковская гарантия – обязательство, возложенное на себя по согласованию и просьбе заинтересованного (другого) лица, кредитным учреждением либо банком, и в котором последний выступает в роли гаранта.

Указанное обязательство гарант, учитывая наличие условий, которые предусмотрены такими обязательствами, по заявлению требований кредитора обязан выплатить оговоренную сумму.

Можно сказать, что банковская гарантия имеет существенное отличие от других различных способов по обеспечению исполнения существующих обязательств. Общие характеристики гарантии и поручительства заключаются в том, что оба понятия предусматривают возложение на себя обязанностей выплатить оговоренную сумму, если должник по каким-то причинам не исполнил обязательства.

К некоторым особенностям банковской гарантии относятся односторонний характер сделки. Она является самостоятельной и не зависящей от обеспеченных ею обязательств.

Предоставление банковской гарантии не прекращает юридический свои силы даже в том случае, когда основное обязательство прекращено (признано недействительным).

Одними из главных характеристик банковской гарантии является ее срочность, а также безотзывность. То есть, гарант не может самостоятельно, в порядке одностороннего выполнения действий не исполнять (отказаться исполнять) принятые обязательства.

Высокая формализованность сложившихся отношений является отличительной чертой банковской гарантии.

Условия предоставления банковской гарантии предполагают выплату гарантом принципалу вознаграждения.

Таким образом, цель банковской гарантии – обеспечение безопасности любой деловой сделки. Если исполнитель не справляется со взятыми на себя по договору обязательствами, то сумму ущерба заказчику покрывается средствами банка, выдавшего гарантию.

Требования для включения в перечень банков

Получить банковскую гарантию заинтересованное лицо может, обратившись в банк, включенный в перечень банков. То есть, для этого банк должен отвечать требованиям, предъявляемым для принятия таких гарантий с целью налогообложения.

Перечень указанных банков, которые отвечали бы требованиям, дающим основания принимать банковские гарантии, ведет МФ РФ. Также указанный перечень банков размещается на официальном сайте МФ России. Пунктом 3 ст. 74.1 НК РФ прописаны требования, которые законодательство выдвигает к банкам для их включения в перечень:

наличие лицензии. Срок такой лицензии должен быть не менее 5 лет;
наличие капитала банка, который измеряется суммой онемения в один миллиард рублей;
соблюдение нормативов, которые ФЗ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ установил для банков;
Центральный Банк России на момент, когда банком выдается принципалу банковская гарантия, не должен предъявлять к этому банку требований, которые бы представляли собой осуществление мер по его финансовому оздоровлению.

Требования к банковской гарантии

Оформление банковской гарантии, если другое не предусмотрено НК РФ должно отвечать определенным требованиям:

обеспечение банковской гарантией является безотзывным и непередаваемым;
не может содержать каких-либо условий, в силу которых налоговая должна предоставлять гаранту непредусмотренные законом документы;
срок действия банковской гарантии должен быть не менее 6 месяцев с момента, когда истекает срок уплаты налога, обеспеченного банковской гарантией;
выдача банковской гарантии на сумму, способную обеспечить исполнение гарантом полного объема обязательств налогоплательщика;
условия, содержащиеся в банковской гарантии должны предусматривать возможность применение налоговых мер, касаемо взыскания с гаранта сумм, обеспеченных банковской гарантией.

Гарантия, выданная с подписью руководителя юридического лица, имеет юридическую силу даже при отсутствии подписи главного бухгалтера и выявление того, что подпись бухгалтера отсутствует, не может быть основанием для признания гарантии недействительной.

Общие требования, в том числе и документы, необходимые для того, чтобы получить банковскую гарантию устанавливает § 6 гл. 23 ГК РФ.

Реестр банковских гарантий – база данных содержащая полную информацию обо всех гарантийных обязательствах банков России. Введение такого реестра предусматривает ч. 8 ст. 45 Федерального Закона №44.

Условия банковской гарантии

Положения п. 5 ст. 74.1 НК РФ устанавливают правила для банковской гарантии. Это значит, что получить банковскую гарантию можно при соблюдении требований, которые к ней предъявляют данные нормы налогового права.

Необходимо также знать, что в зависимости от того какое назначение имеет гарантия, выделяются и основные виды банковских гарантий:

тендерная или гарантия предложения;
платежная гарантия;
гарантия по таможенным платежам;
выполнения;
гарантия по возврату платежа;
гарантия по возврату кредита.

Обязательство по банковской гарантии

Согласно положений статьи 74.1 НК РФ обязательства касаемо гарантии исполняются банком в течение 5 дней с момента, когда им получено требование о выплате гарантированного обязательства.

Преимущества банковской гарантии, несмотря ее возмездную основу, заключаются в возможности избежать извлечения из своего оборота денежных средств юридического лица.

Если наступают условия, прописанные в договоре, бенефициар может потребовать выплатить ему и денежную сумму либо ее часть. Требование должно быть предъявлено в письменном виде, дополнительно предоставляются все указанные в гарантии документы. Необходимым условием является также указание как именно принципалом были нарушены обязательства.

Указанные действия должны быть совершены бенефициаром до того, как окончен срок действия гарантии.

Гарант в любом случае рассматривает требования и документы, которые к нему предоставленным бенефициаром и выполняется их в разумный срок.

При рассмотрении требований, основным моментом является проверка соответствия непосредственно требований, которые бенефициар предъявил и документов, приложенных к нему, а не выяснение объема вины бенефициара или проведения анализа правоотношений принципала и бенефициара.

Отказ удовлетворить требования может быть основан только на двух причинах:

если документы, которые предоставляются по требованию и само требования не отвечает прописанным услугам гарантии;
если требования и документы поданы после окончания установленного гарантией срока.

В этом случае гарант уведомляет сразу же бенефициара об отказе в удовлетворении требований.

Обязательство, которое несет гарант перед бенефициаром, ограничено размером суммы, на которую выдается гарантия. Также необходимо знать, что гарант не отвечает за убытки, а также не оплачивает каких-либо неустоек и т.д.

Условия осуществления банковской гарантии

Чтобы получить банковскую гарантию необходимо учитывать, положения п.п. 4 п. 6 ст. 176.1 НК РФ которыми предусмотрено, что сумма, под которую получена банковская гарантия, должна гарантировать получение бюджетом полностью всей заявленной к возмещению суммы налога.

Банковская гарантия должна быть выдана на полную сумму, которая заявлена налогоплательщиком для возмещения даже в том случае, если последний не может применить заявительный порядок полностью на всю сумму НДС, которая указана в декларации.

Банковская гарантия, согласно положениям законодательства, не может предоставляться только на часть суммы, которая заявлена к возмещению одним банком, при этом на оставшуюся часть гарантию будет предоставлять другой банк.

Одним из условий при осуществлении банковской гарантии прописанным п. 6 ст. 176.1 НК РФ является бесспорность списания денежных средств, которые находятся на счету гаранта, если им не исполнены в установленный срок требования, касаемо уплаты суммы банковской гарантии. При условии, что такое требование должно быть направлено до прекращения срока действия гарантии.

При этом нужно понимать, что если банковскую гарантию выдает филиал, действуя от имени головного банка, то при недостаточности на его корреспондентском счете средств, налоговая обладает правом на бесспорное списание заявленных средств в отношении любого счета, который принадлежит банку (п. 1 ст. 56 ГК РФ).

Гарант несет ответственность не только в размерах указанной суммы. Однако это происходит, если сам гарант не исполнил принятого на себя обязательства. Это положение законодательства дает гарантию бенефициару возместить возможные убытки, которые он несет в случае нарушения гарантом своих обязательств.

Также необходимым является включение сведений о гарантии в реестр банковских гарантий.

Реестр банковских гарантий включает в себя всю информацию о существующих гарантийных обязательствах всех банков РФ. Ведется реестра банковских гарантий в порядке, предусмотренном ст. 45 ФЗ № 44.

Существование данного реестра гарантирует устранение рисков предоставления недействительных гарантий. Гарантия, информация о которой отсутствует в реестре, не будет принята заказчиком.

Сумма банковской гарантии

Максимальную сумму отдельной банковской гарантии, также, как и максимальную сумму всех единовременно действующих гарантий, которые выданы одним банком, включенным в перечень, устанавливает правительство РФ для того, чтобы указанные гарантии были приняты налоговыми органами.

Это зависит от величины наличных средств банка, а также значение установленных обязательных нормативов, которые предусматривает Федеральный закон от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ. Значение имеют и другие критерии, которое установлены настоящей статьей.

Автор статьи

Кузнецов Федор Николаевич

Опыт работы в юридической сфере более 15 лет; Специализация - разрешение семейных споров, наследство, сделки с имуществом, споры о правах потребителей, уголовные дела, арбитражные процессы.

Подборка наиболее важных документов по запросу Правовая природа банковской гарантии (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Правовая природа банковской гарантии

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 370 "Независимость гарантии от иных обязательств" ГК РФ "Суд указал в решении, что при получении требования о платеже по банковской гарантии банк осуществляет проверку этого требования и приложенных к нему документов по формальным, внешним признакам на предмет соответствия данных документов условиям выданной гарантии. Несоблюдение положений банковской гарантии о комплектности документов, прилагаемых к требованию о платеже, является основанием к отказу в удовлетворении требования бенефициара. Указанное единственное основание для отказа в удовлетворении требования бенефициара (некомплектность приложенных документов) и формальный подход к проверке требования обусловлены правовой природой банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, не зависящего от основного обязательства по смыслу статьи 370 ГК РФ."

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2019 год: Статья 370 "Независимость гарантии от иных обязательств" ГК РФ
(ООО "Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения") Следовательно, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения. Таким образом, гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, но для компенсации на случай неисполнения должника. Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению выгоды и противоречит принципу справедливости.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Правовая природа банковской гарантии

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Принцип независимости банковской гарантии: сравнительно-правовой анализ
(Канхуш Д.)
("Банковское право", 2021, N 4) Ефимова Л.Г. Правовая природа независимой (банковской) гарантии // Правовая парадигма. 2018. Т. 17. N 4.

Случайно попалось на глаза мнение о том, что банковская гарантия не может обеспечивать неденежное обязательство. На мой взгляд, это серьезная ошибка, которая свидетельствует о неверном понимании природы личного обеспечения.

Типичный пример неденежного обязательства, которые обеспечиваются личными обеспечительными конструкциями (поручительством или гарантиями) это обязательства подрядчика - выполнить работы или устранить их недостатки.

Логика, отрицающая возможность обеспечения таких обязательств, видимо, основана на том, что содержанием обязанностей подрядчика в этом случае является совершение действий, а не уплата денежного долга (обязательство совершить которую является традиционным обеспеченным долгом). А обязанностью обеспечителя (гаранта, поручителя) является обязанность заплатить деньги. Кажется, несовпадение предметов двух обязательств - обеспеченного и обеспечиваемого - и сыграли эту злую шутку с автором оспариваемого мною мнения.

Почему оспариваемый тезис неверен?

Обязанность лица, предоставившего личное обеспечение, состоит не в исполнении ОБЕСПЕЧЕННОГО обязательства (как некоторые ошибочно полагают), а в исполнении своего собственного, ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОГО обязательства (которое может быть как акцессорным по отношению к обеспеченному, так и не акцессорным). Поэтому несовпадение предмета этих двух обязательств в общем-то не критично.

Предметом денежного ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОГО обязательства является обязанность обеспечителя возмещать все те денежные потери, которые образовались из-за неисполнения ОБЕСПЕЧЕННОГО долга. (Конечно, можно сконструировать и такое обязательство - если подрядчик не устраняет недостатки, то некое третье лицо обязуется сделать это за него; но только это уже не совсем обеспечение в смысле ст. 329 ГК РФ).

Если в результате неисполнения ОБЕСПЕЧЕННОГО обязательства подрядчика по устранению недостатков работ заказчик нанял нового подрядчика и тот все сделал, то первоначальный подрядчик должен возместить заказчику уплаченное. Конечно, разработчикам текстов сделок можно быть тщательнее к деталям и написать в сделке, порождающей личное обеспечение, что оно "обеспечивает будущие обязательства подрядчика, которые могут возникнуть в связи с привлечением другого лица к устранению недостатков", но, мне представляется, что любой понимает, что фраза "обеспечивается обязанность по устранению недостатков" именно это и так предполагает.

Кстати, на описанной выше природе личного обеспечения были построены правовые позиции ВАС РФ в пленуме № 42 по поручительству. Теперь они закреплены в новых нормах ГК о личном обеспечении.

Дальше такой довод, нормативистский. В Кодексе прямо признано, что поручительство может быть дано по неденежным обязательствам (предл. 2 п. 1 ст. 361 ГК РФ). Если уж АКЦЕССОРНОЕ личное обеспечение возможно по неденежным требованиям, то НЕАКЦЕСССОРНОЕ личное обеспечение - тем более возможно.

И уж тем более возможно - вопреки встречающемуся мнению - установить НЕУСТОЙКУ (которая, конечно же, не является обеспечением обязательств, а представляет собой ответственность за нарушение обязательства) за неисполнение обязанности предоставить личное обеспечение (поручительство или гарантию) по обязательствам подрядчика устранить возможные в будущем недостатки.

Почему оспариваемый тезис неверен?

Банковская гарантия набирает популярность в последние годы. Самое широкое распространение этот инструмент получил в сфере государственных заказов. Специфика такого обеспечительного инструмента позволяет наиболее эффективно защитить бюджет от финансовых потерь, связанных с недобросовестными действиями или неплатежеспособностью поставщиков и исполнителей, что очень актуально в текущем состоянии экономики. Об этом рассказывает Михаил Романов, адвокат МАБ “Адвокаты и бизнес”.

Специфика банковской гарантии заключается в её независимости от основного обязательства, в обеспечение которого она выдается, что подразумевает, фактически, бесспорную выплату при предъявлении гаранту правильно оформленной заявки, соответствующей требованиям этой гарантии. Гарант, в силу п. 2 ст. 370 ГК, не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства.

По взаимоотношениям бенефициара и гаранта в вопросах выплаты банковской гарантии сложилась обширная судебная практика, указывающая на обязательность выплаты банком гарантированных сумм. Исключением является случай, когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015).

Интересным и не полностью раскрытым в судебной практике, на мой взгляд, остается вопрос о том, является ли банковская гарантия только обеспечительным инструментом, или она также является и самостоятельным инструментом для наказания принципала за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.

С одной стороны Верховный суд Российской Федерации в своих судебных актах указывает, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015), подчеркивая тем самым именно обеспечительную природу банковской гарантии.

С другой стороны, ссылаясь на закрепленный в ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии, Верховный суд указывает, что гарантии по своей правовой природе представляют сделки, не зависимые от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром, а гарант не связан таким договором. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 по делу N 305-ЭС17-6380, А40-3345/2016). Единственное исключение - вышеупомянутое злоупотребление правом бенефициаром (ст. 10 ГК РФ).

Исходя из указанной правовой позиции ВС РФ представляется интересной ситуация, при которой сумма банковской гарантии существенно превышает размер ответственности, например за несвоевременное исполнение обязательств принципалом, в том числе размер пени и штрафов, предусмотренных обеспеченным договором.

Очевидно, что в такой ситуации, при наличии соответствующих условий в банковской гарантии, банк обязан будет выплатить всю сумму, предусмотренную такой гарантией, после чего предъявит регрессное требование принципалу на основании ст. 379 ГК РФ, и принципал обязан будет возместить банку выплаченные им суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. В итоге получается, что принципал за допущенную просрочку заплатит больше, чем это предусмотрено договором по основному, обеспечиваемому обязательству. Соответственно банковская гарантия в этом случае превращается в самостоятельный инструмент наказания должника за ненадлежащее исполнение обязательств.

Однако Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в Гражданский кодекс была введена ст. 375.1, в соответствии с которой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо, предъявленное требование являлось необоснованным.

Полагаю, что указанной статьей законодатель выводит независимую (банковскую) гарантию из разряда инструментов для наказания, закрепляя за ней именно обеспечительную функцию, особенностью которой является исключение споров между бенефициаром и гарантом.

В приведенной выше ситуации, принципал на основании ст. 375.1 ГК РФ вправе будет обратиться в суд с исковыми требованиями о взыскании убытков в виде разницы между суммой, уплаченной им по регрессному требованию гаранта и той суммой, которую он должен был оплатить по основному обязательству. И такая судебная практика есть, хоть и немногочисленная.

А что же делать в ситуации, когда принципал, не выполнивший в срок например строительные работы, уже после получения бенефициаром выплат по гарантии все-таки заканчивает строительство объекта и, соответственно, исполняет обязательства по договору, хотя и с некоторой просрочкой. Сможет ли в данном случае подрядчик взыскать с заказчика разницу между суммой банковской гарантии и суммой ответственности, установленной договором подряда. Или эта разница перейдет в меру ответственности подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств. В данном примере действия заказчика по обращению за выплатой банковской гарантии сложно назвать необоснованными, что необходимо в силу ст. 375.1 ГК РФ для взыскания с него убытков, ведь на тот момент обязательства подрядчика не были исполнены надлежащим образом и заказчик не мог знать достоверно будут ли они исполнены в ближайшее время, ведь заверения подрядчика сами по себе гарантией исполнения не являются. С другой стороны, в случае завершения работ подрядчиком, заказчик получит и результат работ, и дополнительную финансовую выгоду от выплаты ему банковской гарантии, не предусмотренную договором подряда. Опять же, если права на возмещение убытков у подрядчика не будет, то после выплаты банковской гарантии смысл завершать строительство будет отсутствовать, за исключением, пожалуй, репутационного.

В такой ситуации, я полагаю, что суд, все-таки, должен будет взыскать излишне полученные суммы банковской гарантии с бенефициара, учитывая, конечно, при вынесении решения степень добросовестности поведения сторон и убытки, понесенные бенефициаром в результате просрочки исполнения обязательств принципалом.

Подводя итог хотелось бы отметить, что хотя законодательно прямо и не закреплено, что банковская гарантия может выступать в качестве наказания за ненадлежащее исполнение обязательств, однако при практическом применении такую функцию банковская гарантия несомненно выполняет, хотя бы в виде временных и судебных затрат принципала при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ, что в очень часто может приводить к очень существенным, иногда фатальным потерям для принципала.

Учитывая принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, необходимо особо тщательно анализировать условия банковской гарантии перед заключением договора. А в случае, если принципал лишен возможности оказать влияние на условия банковской гарантии в момент заключения договора, что бывает довольно часто, анализировать условия банковской гарантии на предмет финансовых потерь с целью оценки рисков в случае возможного в будущем малейшего отклонения от условий договора по любым причинам. Как показывает практика, недооценка таких рисков часто приводит к банкротствам предприятий.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: