Чем отличается банковская гарантия от независимой гарантии

Обновлено: 17.05.2024

Зачем нужна независимая гарантия

Независимая гарантия — это способ обеспечения обязательств в госзакупках. Обычно заказчик требует обеспечение деньгами, но вместо них можно предоставить независимую гарантию. Ее можно купить в специальных организациях, которые называют гарантами: если поставщик не выполнит условия контракта или выполнит, но не так, как надо, гарант по требованию заказчика заплатит ему деньги по независимой гарантии. Можно провести аналогию с медицинской страховкой для поездки за границу: страховая компания оплатит лечение, если произойдет страховой случай.

Раньше гарантии в госзакупках назывались банковскими, потому что их выдавали только банки. С 1 января 2022 года право выдавать гарантии получили и отдельные организации, и теперь гарантии в госзакупках называют независимыми. Кто имеет право выдавать независимые гарантии

По сути это одно и то же. Отличие в том, что банковские гарантии оформляли исключительно банки, а для независимых гарантом может выступать не только банк. Список банков и организаций, которые могут быть гарантами, регулирует закон № . Кто имеет право выдавать независимые гарантии

Для участия в торгах. Участник гарантирует, что будет участвовать в торгах и в случае победы подпишет контракт.

Для гарантийных обязательств. Поставщик подтверждает, что выполнит гарантийные обязательства, если в этом будет необходимость. Условия гарантийного обслуживания заказчик прописывает в контракте.

Для возврата аванса. Бывает, что заказчик платит поставщику аванс для выполнения контракта. По условиям этой независимой гарантии, гарант вернет сумму аванса заказчику, если поставщик не выполнит условия контракта.

В законе № подробно прописаны условия, когда заказчик вправе или обязан требовать обеспечение и что должно быть написано в тексте независимой гарантии.

А в закупках по и на оформление гарантии влияет не только закон, но и заказчик. Например, он может потребовать оформить гарантию в конкретной организации. Если она не одобрит заявку, придется вносить обеспечение деньгами.

Выдавать независимые гарантии для госзакупок вправе несколько видов организаций, они называются гарантами:

• сумма, которую гарант заплатит заказчику, если поставщик не выполнит обязательства по контракту;
• идентификационный код закупки;
• дата выдачи и срок действия независимой гарантии;
• обязательства поставщика, которые обеспечивает независимая гарантия;
• обязанность гаранта выплатить заказчику установленную законом неустойку при просрочке;
• условие, что обязательства гаранта по независимой гарантии будут считаться выполненными с момента, когда деньги поступят на счет заказчика;
• отлагательное условие для гарантий исполнения контракта — это условие, что гарантия начнет действовать только с момента заключения контракта; , которые заказчик должен предоставить вместе с требованием выплаты по независимой гарантии;
• условие о праве заказчика списать деньги со счета гаранта. Если требование заказчика обоснованно, дополнительные согласования не потребуются.

В закупках по и по нет четкого требования к содержанию независимой гарантии. Но обычно за основу берут условия из .

Чтобы убедиться, что независимая гарантия, которую вы оформили, соответствует условиям закупки, нужно сделать три шага:

Узнать требования к обеспечению. Сумма обеспечения и срок действия независимой гарантии должны совпадать с условиями конкретной закупки. Они указаны во вкладке «Общая информация» извещения о закупке на сайте Единой информационной системы госзакупок.

Элла Залужная Автор статей для Контур.Торгов

Что такое независимая гарантия

Независимая гарантия (НГ) — это новый вид обеспечения заявки, исполнения контракта и гарантийных обязательств. НГ предоставляют участники закупок с 1 января 2022 года вместо банковской гарантии (БГ) — ее ввели в числе оптимизационных поправок в 44-ФЗ (360-ФЗ от 02.07.2021).

Участники закупок не обязаны оформлять независимую банковскую гарантию в ходе тендера или исполнения контракта. Поставщики используют этот вид обеспечения, когда у них нет возможности обеспечить обязательства деньгами.

Обеспечение в виде денег заказчик вернёт поставщику в полном объёме, кроме случаев, когда участник уклонился от заключения контракта или после его подписания не выполнил обязательства. В этих ситуациях заказчик может удержать часть денег или всю сумму.

Деньги за оформление независимой гарантии заказчик поставщику не вернёт, даже если контракт исполнен полностью. Расходы на оформление — это плата поставщика за то, что банк готов отвечать за него перед заказчиком.

Какие требования предъявляют к документу

В независимой гарантии прописывают ( ч. 2 ст. 45 44-ФЗ):

• Сумму, в пределах которой банк отвечает за участника тендера.
• Какие обязательства перед заказчиком взял на себя поставщик.
• Порядок выплат по независимой гарантии.
• Условие о том, что банк не может по своему усмотрению аннулировать НГ. Изменение независимой гарантии возможно, если такое условие предусмотрено в документе и на это есть веские основания ( п. 1 ст. 371 ГК РФ). Например, допущена техническая ошибка.
• Положение, по которому деньги по НГ бесспорно списывают в пользу заказчика, если у банка нет основания для отказа в выплате и со дня подачи запроса на перечисление прошло 10 рабочих дней.
• Срок действия НГ.

Статья 368 ГК РФ предусматривает предоставление независимой гарантии только в письменном виде, но Минэкономразвития в письме от 26.01.2015 №Д28и-128 уточняет, что поставщик не обязан предоставлять заказчику оригинал НГ. Достаточно скана документа, который участник загружает в Единую информационную систему (ЕИС).

Финансовая организация, которая выдала НГ, вносит сведения о документе в реестр независимых гарантий. Отсутствие независимой гарантии в реестре — основание для отказа в принятии такого обеспечения со стороны заказчика ( п. 1 ч. 6 ст. 45 44-ФЗ).

Чем независимая гарантия отличается от банковской

Суть независимой гарантии, как и у банковской — защита заказчика от недобросовестных участников закупок. Перечислим отличия:

1. Независимую гарантию могут выдавать не только банки из перечня Минфина, но и другие финансовые организации (п. 1 ст. 45 44-ФЗ).
2. Срок оплаты по НГ уменьшен до 10 рабочих дней (ч. 3 ст. 45 44-ФЗ).
3. Срок действия НГ, которую участник закупки предоставляет в виде обеспечения заявки, сокращён до одного месяца после окончания подачи заявок на участие в тендере (ч. 4 ст. 44 44-ФЗ).

Кто будет выдавать независимые гарантии

С января 2022 года оформить НГ можно:

• напрямую в банках из перечня Минфина,
• с помощью спецсервисов,
• при содействии консалтинговых компаний.

Во сколько обойдётся оформление независимой гарантии

Цена за подготовку независимой гарантии — это комиссия, которую банк берёт за её выдачу. Точный размер вознаграждения зависит от:

• суммы обеспечения,
• срока исполнения контракта,
• финансового состояния компании.

Например, в январе 2022 года комиссия СберБанка — от 0,53 % от суммы гарантии, но не менее 950 руб. Альфа-Банк возьмёт не менее 1 тыс. руб., а банк Точка — не менее 1,9% от суммы обеспечения исполнения обязательств независимой гарантией .

Сервисы по выдаче НГ, как правило, не берут плату за услуги, а у консалтинговых компаний эта услуга входит в стоимость тендерного сопровождения. Такие компании являются партнёрами банков и получают вознаграждение от них.

Если банку-гаранту придётся перечислить госзаказчику деньги по гарантии, поставщик станет заёмщиком банка. Это значит, что поставщик станет должен банку эту сумму с учётом процентов по займу. Условия исполнения независимой гарантии уточняйте в банке перед оформлением НГ.

Как оформить независимую гарантию напрямую в банке

При поиске предложений по подготовке независимой гарантии в интернете, поисковик выдаст немного вариантов. Не исключено, что при обращении в банк с вопросом по НГ сотрудник удивится и скажет, что не знает, о чём речь. Это не значит, что новый документ мало кто выдаёт. Причина в том, что многие банки не обновили информацию на сайте и не проинформировали своих сотрудников об изменениях в названии продукта.

Ищите услугу по старому названию — «банковская гарантия», и поиск выдаст больше предложений .

Шаг 1. Проверяем банк

Организация, которая предлагает оформить независимую гарантию, может отсутствовать в перечне Минфина или работать без лицензии. Перед подачей обращения в банк проверьте, есть ли он в перечне Минфина и списке кредитных организаций на сайте Центробанка .

Шаг 2. Готовим документы

• копия паспорта руководителя;
• копия учредительных документов;
• выписка ЕГРЮЛ;
• финансовая отчётность за последний год: бухгалтерский баланс и отчёт о финансовых результатах;
• решение об одобрении крупной сделки, если тендер, для которого готовят НГ, является крупным;
• копия проекта госконтракта.

Шаг 3. Обращаемся в офис банка

Это можно сделать лично или с помощью сайта организации. Бланк заявления на оформление НГ и анкету вам выдадут в офисе банка. Обращение через сайт финансовой организации подразумевает заполнение форм онлайн.

Шаг 4. Предоставляем дополнительные документы по запросу

Некоторые банки, например, запрашивают отчётность за предыдущие несколько лет, а не только за год.

Шаг 5. Дожидаемся решения

Точный срок зависит от регламента работы финансовой компании. Банк может отказать в выдаче гарантии. Вот наиболее частые причины:

Шаг 6. Получаем независимую гарантию

НГ можно получить в электронном или бумажном виде. Обычно процесс занимает от пары часов до нескольких дней.

Преимущества сервисов по выдаче НГ и консалтинговых компаний

Сервисы по выдаче НГ исключают личный визит в банк и позволяют:

• подать заявку сразу в несколько банков,
• выбрать наиболее выгодные условия,
• прогнозировать решение банка,
• отслеживать статус обращения,
• отправлять заявки от лица нескольких организаций,
• получить помощь экспертов.

Главный плюс сервисов — экономия времени: не нужно самостоятельно обращаться в несколько финансовых организаций, чтобы выбрать наиболее выгодные условия.

Если гарантию готовят в комплексе с тендерным сопровождением, эксперт компании лично заинтересован в положительном результате и его опыт позволяет правильно подготовить документы. Это значит, что вероятность одобрения выше, а риск ошибок меньше.

Выводы

Введение независимой гарантии и расширение возможностей ее оформления должно помочь поставщикам решать финансовые вопросы. Плюсы и минусы нового инструмента подчеркнет практика — пока прошло мало времени, чтобы судить об этом.

Ответим на вопросы

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Элла Залужная Автор статей для Контур.Торгов

Эта статья — выжимка самого полезного и важного из вебинара эксперта Елены Пластининой на тему «Банковская гарантия в системе обеспечительных документов в 2021 году».

Особенности получения банковской гарантии, требования к ней и случаи использования — наиболее частые вопросы, на которые эксперты Контур.Школы отвечают в сервисе «Вопросы эксперту». Мы решили описать основные положения такого универсального способа обеспечения обязательств, как банковская гарантия (БГ). За подробностями рекомендуем обратиться к видео.

Путеводитель по статье:

Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств

Елена Пластинина, эксперт по регламентированным закупкам, член экспертного совета ФАС России, член-корреспондент РАЕН, лектор вебинара «Банковская гарантия в системе обеспечительных документов в 2021 году»

Если мы обратимся к ст. 329 ГК РФ, в которой перечислены способы обеспечения исполнения обязательств, то найдем среди них неустойку, удержание, поручительство, независимую гарантию, задаток, обеспечительный платеж, другой способ. Банковской гарантии как таковой нет.

Однако обратите внимание на независимую гарантию, частным случаем которой является именно банковская гарантия. Определение независимой гарантии сформулировано в ст. 368 ГК РФ: «По независимой гарантии гарант (то есть банк) принимает на себя по просьбе другого лица — принципала (то есть участника закупки) обязательство уплатить указанному им третьему лицу — бенефициару (то есть организатору закупки, заказчику или, как его еще называют, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства». Это определение должно быть положено в основу понимания принципов и основ банковской гарантии, принципов ее применения, использования в рамках законодательства о регламентированных закупках.

Независимая гарантия, в нашем случае банковская гарантия, действует вне зависимости от обязательства: даже если контракт расторгнут, прекратил свое действие с истечением срока, то банковская гарантия как разновидность независимой гарантии продолжает действовать. Обратите внимание, что принципал, гарант и, собственно, банк должны быть определены в банковской гарантии как обязательные элементы! И принципал, и гарант, и бенефициар являются существенными элементами банковской гарантии. Первое, на что следует обратить внимание, взяв в руки документ по банковской гарантии, — это наличие всех этих субъектов в тексте банковской гарантии.В соответствии со ст. 368 ГК РФ существенным условием, обязательным элементом банковской гарантии является номинал — требование об определенной денежной сумме, которая подлежит выплате на момент раскрытия независимой гарантии. В рамках ГК РФ независимую гарантию может выдавать не только банк, но и другие организации: финансовые, нефинансовые, которые берут на себя обязательства поручителя. Однако в случае с регламентированными закупками выдавать БГ могут только банки.

Основная норма, которая устанавливает универсальные принципы и универсальные требования к БГ и представляется в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта или гарантийных обязательств, прописана в ст. 45 Закона о контрактной системе.

Первое требование: в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств заказчики принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством РФ, и включенными в перечень Минфина РФ. Они ежемесячно публикуются на сайте Минфина РФ, и заказчики, прежде чем обратиться за БГ, должны проверить наличие этого банка в списке.

Второе требование: заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления. И обязательно должен проверить ее на соответствие требованиям ст. 45.

Третье требование: «в случае отказа в принятии БГ заказчик в срок, установленный ч. 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа». Эти причины должны быть указаны со ссылками как на закон, так и на закупочную документацию.

В конце статьи есть шпаргалка

Одним из ключевых моментов в процессе получения банковской гарантии является требования к банкам-гарантам, банкам-эмитентам. Постановление Правительства РФ от 12 апреля 2018 года №440 «О требованиях к банкам, которые могут выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов» говорит о том, что у банка должны быть собственные средства (капитал) в размере не менее 300 млн руб., рассчитываемые по методике ЦБ РФ, по состоянию на последнюю отчетную дату.

Второе условие — наличие у банка кредитного рейтинга не ниже уровня BB-(RU) по национальной рейтинговой шкале для РФ кредитного рейтингового агентства «Аналитическое кредитное рейтинговое агентство (акционерное общество)» и (или) кредитного рейтинга не ниже уровня ruBB+ – по национальной рейтинговой шкале для РФ кредитного рейтингового агентства Акционерное общество «Рейтинговое агентство «Эксперт РА». Рейтинг оценивается раз в год и влияет на банк и права банка по эмиссии банковских гарантий.

Как проверить актуальность банковской гарантии

Зайти на сайт Минфина: для этого в интернете, в любой поисковой строке следует задать запрос «Уполномоченные Правительством РФ банки». На сайте Минфина есть раздел «Тарифная и таможенная политика», подраздел «Контрактная система», а в нем перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии. Эти перечни меняются ежемесячно, а количество банков в них колеблется: может быть меньше 200, может быть больше 300.

Применительно к 223-ФЗ: банки могут быть определены заказчиком, однако ограничивающим здесь является Закон 135-ФЗ «О защите конкуренции». Важно то, что установленные требования не должны носить дискриминационный характер. И если заказчик напишет, что «банковская гарантия должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика», то на такую документацию участнику как минимум следует запросить разъяснение, максимум — жаловаться, так как непонятно, какой банк для заказчика может быть приемлемым и какими будут критерии оценки.

Замена недействительной БГ

Если с банком что-то случается в процессе функционирования банковской гарантии, то обязанность замены на надлежащее обеспечение БГ лежит на участнике. Такое требование предусмотрено в ч. 30 ст. 34 Закона о контрактной системе, хотя часто дублируется и в документации заказчика по коммерческим закупкам. Согласно требованию закона о контрактной системе: «Если заказчиком в соответствии с ч.1 ст. 96 Закона о КС установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение».

Замена происходит по инициативе заказчика силами поставщика. В таком случае поставщик несет расходы — комиссию, но обязательства должны быть обеспечены.

В конце статьи есть шпаргалка

Требования к содержанию банковской гарантии

Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать:

1. Сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных случаях.
2. Обязательства принципала, исполнение которых обеспечивается: все обязательства должны быть указаны в требовании к банковской гарантии и продублированы в ее тексте, не ограничиваясь ссылкой, так как в противном случае при раскрытии банковской гарантии могут возникнуть проблемы и споры, что приведет к убыткам заказчика.
3. Обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки: БГ предполагает гарантию оплаты, если средства по банковской гарантии не были выданы точно в срок, указанный в самой БГ или в проекте контракта и в БГ.
4. Условие, согласно которому исполнением обязательств является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика.
5. Срок действия банковской гарантии, превышающий не менее чем на один месяц срок исполнения контракта или не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок: ограничения по сроку действия БГ установлены в специальных нормах Закона о контрактной системе, в частности, если мы говорим о БГ, которая выдается на обеспечение исполнения контракта, то срок должен составлять не менее чем на 1 месяц больше, чем срок исполнения контракта, — это прописано в Законе. Если речь идет о БГ, которая предоставляется в качестве обеспечения заявки, то она должна действовать не менее чем 2 месяца с даты окончания подачи срока заявок — это делается на случай приостановления закупки, поступления жалобы, проведения проверки.

Елена Пластинина, эксперт по регламентированным закупкам, член экспертного совета ФАС России, член-корреспондент РАЕН, лектор вебинара «Банковская гарантия в системе обеспечительных документов в 2021 году»

Выплата по банковской гарантии: расчет суммы, особенности БГ

Помимо срока, номинала банковской гарантии, обязательным требованием к ее содержанию является перечень документов, которые заказчик предоставляет банку в момент обращения и в момент раскрытия банковской гарантии, и этот перечень является закрытым. Кроме того, он включается в текст БГ без изменений, поскольку не подлежит ни сокращению, ни расширению.

Установленный Постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 г. перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты суммы по банковской гарантии:

1. Расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.
2. Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу.

Расчет суммы выплаты по банковской гарантии

Банковская гарантия распространяется на все обязательства по контракту, хотя банки часто утверждают обратное, к примеру, признавая только штрафы и пени, а не все убытки. В случае если такое происходит, следует обратиться в суд и получить весь номинал БГ. Ее действие должно распространяться не только на сумму неустойки, но и на убытки, если документация о закупке не содержит иных условий.

Кроме того, банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий. У всех банков, которые включены в перечень Минфина, есть право вносить сведения о выдаче банковских гарантий. В законе прописано, что при выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий. Тем не менее сразу она не выдается: формируется по требованию заинтересованных лиц в самом реестре банковских гарантий.

Топ-3 примеров, как банки хитрят при выдачи банковской гарантии

При выдаче банковских гарантий (БГ) банки нередко пытаются схитрить, прописав «мелким шрифтом» такую формулировку, которая впоследствии просто не позволит заказчику воспользоваться ей в полной мере и получить свои выплаты.

Внимательно читайте условия банковской гарантии, а в случае обнаружения сомнительных формулировок возвращайте их банку и требуйте замену БГ!

Эксперт Контур.Школы Елена Пластинина рассказывает о наиболее часто встречающихся формулировках, которых в банковской гарантии быть не должно.

Отклонение банковской гарантии, последствия для участника закупки

Многих волнует вопрос, что случится, если БГ не соответствует требованиям закона или закупочной документации? Поскольку банковская гарантия должна быть предметом интереса всех сторон (и банка, и участника, и заказчика), то последствия для всех будут разными.

Основанием для отказа принятия банковской гарантии заказчиком является:

1. Отсутствие информации о банковской гарантии в реестре БГ.
2. Несоответствие банковской гарантии требованиям закона.
3. Несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении, документации о закупке, проекте контракта.

Все эти причины сигнализируют о том, что участник признается отклонившимся от контракта.

Последствия предоставления ненадлежащей банковской гарантии:

1. Признание участника несоответствующим требованиям закона (на этапе ОЗ).
2. Признание участника уклонившимся от заключения контракта (на этапе ОИК). Кроме того, он попадет в реестр недобросовестных поставщиков.
3. Отказ от приемки (на этапе ОГО). Если БГ не устраивает на этапе приемки, а обеспечение гарантийных обязательств передается именно на этом этапе, то заказчик откажется от приемки. Участник не получит подписание документов о приемке.
4. Признание недействительным контракта. Если стороны приняли ненадлежащую БГ (участник от банка, заказчик от участника), то впоследствии такой контракт будет признан недействительным. Гарантия от контракта не зависит, а вот контракт от нее еще как.

Что касается возможности отклонить заявку участника за несоответствие требований к БГ, то эта позиция является спорной, однако она выражена регулятором в Информационном письме от 30 июля 2019 года №24-05-05/57198 Минфина РФ «По вопросу отклонения заявки в случае выявления несоответствия банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, требованиям, установленным в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ».

Если участник захочет разделить свое несчастье с банком, потому что он признан уклонившимся, внесен в РНП, теряет обеспечение заявки, получает упущенную выгоду, потому что не может заключить контракт уже будучи победителем, то такой участник не получит возмещение от банка. Свою позицию по этому поводу суды уже неоднократно высказывали. К примеру, Определение ВС РФ от 19.05.2020 г. по делу № 305-ЭС20-6163. Поставщик взыскивал с банка упущенную выгоду — 21 млн руб. в связи с невозможностью заключить контракт, БГ не соответствовала требованиям заказчика. Суд отказал, поскольку обязанность предоставления надлежащего обеспечения лежит на участнике, а не на банке. Банк не несет никакой ответственности перед участником.

Именно поэтому для всех заинтересованных сторон так важно проверять соответствие банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также тем Положениям, которые напрямую не вытекают из ст. 45 44-ФЗ, а устанавливаются закупочной документацией.

Шпаргалка

В шпаргалке собрана полезная информация из статьи:

ГК РФ Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Позиции высших судов по ст. 368 ГК РФ >>>

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

В российском Гражданском кодексе определение банковской гарантии дополнили термином «независимая гарантия» с июня 2021. Останется и привычная банковская гарантия, плюс появится независимое обеспечение. Планируется, что с помощью обновлений удастся разрешить большинство старых проблем и привести отечественные независимые гарантии в гармоничное соответствие с нормами международной практики. Расскажем о радикальных и важных переменах в нормативном регламентировании гарантий.

В мировой практике, которая отличается от отечественной, давно пользуются независимыми гарантиями. С 2022 года независимые гарантии в соответствии с требованиями, установленными ГК РФ п. 3 ст. 368, сможет выдать банк и любая организация, а не исключительно банковская, как было до этого. Сами банковские гарантии не исчезнут: их, как и ранее, смогут выдавать банки или кредитные компании. Но поправки изменят принципы выдачи гарантий и регламент их оплаты.

Новый порядок обеспечения контракта

Новый порядок выдачи НГ будет касаться разных видов гарантий — и тех, что выдают банки, и выдаваемых другими коммерческими компаниями:

1. Гарантия не связана напрямую с основными обязательствами. Появившийся в новой редакции пункт 1 ст. 368 ГК подчеркивает обязанность гаранта заплатить бенефициару вне зависимости, действительно ли обеспечиваемое данной гарантией обязательства. Когда гарант не согласен с требованиями бенефициара, он не сможет сослаться на факторы, не отраженные в гарантии.
2. Бенефициаром по независимой гарантии сможет стать непосредственный кредитор или любое другое лицо. По старым законам, которые работали до 1 июля 2021 гарантия обеспечивала только обязательства принципала. По новым правилам принципал и дебитор по основному обязательству могут являться разными субъектами.
3. Форма и состав гарантии тоже несколько видоизменятся. НГ будет как ранее выпускаться в письменном виде, но новое законодательство позволяет приравнять к письменной форме контракты, заключенные при обмене ЭДО.
4. Новые нормы отзыва гарантии. По единым нормативам, гарантия вступает в законную силу сразу после ее отправки или передачи гарантом (ранее она становилась активной в момент выдачи). Отозвать гарантию нельзя, но только если это прямо указано в договоре. Если в тексте НГ есть указание, что ее можно изменять и отзывать, это делают в том же формате, в котором осуществляли выдачу обеспечения.
5. Рассмотрение притязаний бенефициара и ответные действия гаранта на них. В новой редакции ГК период совершения гарантом конкретных действий после получения требований бенефициара жестко зафиксирован. Гарант сможет не только совершить в его пользу платеж, но также приостановить выплату или отказать в ней вовсе.
6. Требования бенефициара подают как и раньше в письменном виде с приложением документов, прописанных в тексте гарантии. Важное изменение: в приложении гарант должен указать обстоятельства для выплаты НГ. А значит оплата по ней по новым нормам может быть связана не с нарушением обязательств, а с другими причинами. В ГК впервые внесено определение, как именно нужно отреагировать гаранту – проконтролировать, соответствуют требования бенефициара условиям НГ или нет, и оценить прилагаемые документы по внешним атрибутам. Если претензии сочтут надлежащими, срок проведения платежа не превысит 30 дней.

Что такое независимая гарантия

Согласно Гражданскому кодексу, независимая банковская гарантия 44 ФЗ является одним из способов обеспечить обязательства перед заказчиком. Независимую гарантию может выдать банк или другая организация. При ее оформлении организация, которая выдает ее, становится поручителем, который при неуплате клиентом средств погасит за него долг. Ее выдают в письменном виде в пользу принципала.

• простая процедура получения средств принципалом;
• кредитор сможет быстро получить средства и распорядиться ими;
• наличие НГ минимизирует риски разбирательств между сторонами договора в суде.

Отличие независимой гарантии от банковской

Банковская и независимая не аналогичны друг другу. Вот какие отличия выделяют между независимой гарантией и банковской гарантией:

1. При оформлении банковской гарантии поручителем может быть только кредитная организация либо банк. Независимые гарантии будут выдавать не только банки, но и коммерческие организации. Таким образом, получить независимое обеспечение станет проще.
2. Особенность БГ — фиксированные ставки за выдачу. С 2022 года можно будет оформить независимое обеспечение с плавающими платежами.
3. Независимая работает на отношениях между поручителем, принципалом и бенефициаром и не зависит от главного обязательства между заказчиком и исполнителем

Требования к независимой банковской гарантии

Общий перечень требований к независимым гарантиям в 2022 году выглядит следующим образом:

1. Выдача независимой происходит в письменном виде.
2. Еще одно важное требование — безотзывность. Поручительство, которое выдаст банк или другая организация нельзя будет изменить или отменить.
3. В тексте обязательно указать:
   1. Обязательства должника.
   2. Сумму займа.
   3. Срок действия документа.
   4. Условия начисления штрафов при просрочке.
   5. Список необходимой заказчику документации в случае необходимости уплаты гарантии.

   В договоре независимой гарантии важно зафиксировать право заказчика списать со счета гаранта средства, если не возникнет оснований отказать кредитору в удовлетворении требований. На рассмотрение независимой гарантии дается не больше трех рабочих дней.

   Описание срока НГ производят по особому правилу. Для этого используют стандартный формат день-месяц-год, указывают дату выдачи документа, день вступления гарантии в силу и дату, когда она перестанет действовать. Ее формирование производят прямо в системе ЕИС, в специальной форме. Для подписи документов используют подходящую для госзакупок электронную подпись. Подготовку сведений можно будет делать с использованием реестров, справочников и классификаторов единой информационной системы.

   За достоверность сведений отвечает представитель организации-гаранта. Он же подпишет документы личной цифровой ЭП. Независимая гарантия обязательно содержит название компании-гаранта, ее адрес, ИНН организации, а также заказчика и поставщика. Если в текст гарантии пришлось вносить изменения, их обязательно фиксируют документально и прикрепляют к основному документу.

   Сформированная документация в итоге представляет собой копию бумажного документа в цифровом формате. Можно использовать как сканы, так и формировать гарантию сразу в виде электронного документа.

   Выплаты по независимой гарантии

   Заказчик может потребовать исполнения независимой гарантии в случаях, если договор не исполнен поставщиком или контрагент нарушает условия контракта. Для востребования средств по гарантии заказчику нужно аргументировать претензии в письменном виде и приложить свидетельства своей правоты и нарушений со стороны поставщика.

   Независимый гарант в такой ситуации обязан проверить, соответствует ли получатель требованиям НГ и провести оценку документов.

   Почему могут отказать в выплате

   Причины и условия отказа в выплате регламентирует Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 376). Перечень возможных оснований:

   1. Требование бенефициара не вписывается в сроки действия НГ.
   2. Предъявленное требование не отвечает условиям НГ.
   3. К требованию приложены недостоверные документы.

   Помимо прочего, у гаранта будет право приостановки выплат на срок до 7 дней. Перед этим независимый гарант должен уведомить об отсрочке всех участников соглашения.

   Если заказчик отказывает поставщику в приеме гарантии, он формирует цифровой документ или бумагу с подробной информацией об отказе, указывает основания такого решения со специальной кодировкой:

   • независимая гарантия не отвечает требованиям заказчика;
   • нет закупочной документации или извещения о закупке;
   • отсутствуют особые требования к обязательствам принципала;
   • не прописаны условия выплаты неустойки заказчику при просрочке гарантийных обязательств.

   Аналогичным образом составляют следующие документы:

   • о прекращении обязательств контрагента;
   • о внесении корректировок или дополнений в реестровую запись;
   • о возвращении НГ обратно гаранту;
   • уведомление о снятии обязательств по исполнению независимой гарантии.

   Как получить независимую гарантию

   Право выдачи независимых гарантий по закону с 2022 года:

   В заключение

   Понятие независимой гарантии — это новое слово в законодательстве о закупках для нужд государства и коммерческих заказчиков. Очевидно, что инструмент должен сделать процесс получения обеспечения более удобным, быстрым и надежным. Как его смогут внедрить и использовать на практике, можно будет узнать и проверить уже совсем скоро — с января 2022 года.

   Получите консультацию эксперта в области банковских продуктов. Это абсолютно бесплатно

   Автор статьи

   

   Куприянов Денис Юрьевич

   Юрист частного права

   Страница автора

   Читайте также:

     
   • Как при переводе денег указать комментарий сбербанк в смс
     
   • Какую сгущенку можно варить в банке в домашних условиях
     
   • Как пополнить кошелек ps store через сбербанк онлайн
     
   • Что такое банк судебных решений
     
   • Всп что это сбербанк