Ошибка в банковской гарантии что делать

Обновлено: 24.04.2024

В хозяйственной деятельности многих организаций весьма распространены сделки (договоры) о предоставлении банковской гарантии.

Однако достаточно часто предприниматели заключают подобные сделки лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ. Между тем, с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.

В настоящей статье автор хотел бы обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.

Напомним, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия . это один из способов обеспечение исполнения обязательств, в силу которого кредитная организация или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала ((бенефициара) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.

Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнении банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефециар, т.е. конструкция весьма несложная.

Между тем, ошибки при заключении договора о выдаче гарантии допускаются уже на стадии определения правового статуса самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ бенефициаром является кредитор в основном обязательстве, а принципалом - должник. В связи с этим лицо, которое не может реализовать банковскую гарантию в свою пользу, не может являться бенефециаром. На указанное обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99 ? 6450/98.

В то же время Кодекс не устанавливает требования об обязательном указании в гарантии бенефициара, которому она выдана, так как из смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна с необходимостью содержать наименование конкретного бенефициара. Просто при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу любого кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 ? 27).

Весьма актуальным и неоднозначным является вопрос о существенных условиях гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок на который выдана гарантия к таким условиям.

К сожалению, в самом ГК РФ данный вопрос четко не определен и поэтому практика судов весьма противоречива. Между тем, внимательный анализ статей Кодекса свидетельствует о том, что указанное условие является существенным.

Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, отсутствие срока действия гарантии не позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на практике.

В ст. 378 Кодекса говорится, что обязательство гаранта перед бенефециаром по гарантии прекращается, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. На то, что условие о сроке действия гарантии является существенным свидетельствует и формулировка ст. 374 ГК РФ.

Аналогичная позиция находит свою поддержку и в судебной практике. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.98 ? 6395/97 Президиум отметил, что банковская гарантия является недействительной, если в ней отсутствует указание о сроке, на который она выдана.

Таким образом, отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который он выдан позволяет в силу статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство считать не возникшим.

Весьма часто стороны в гарантийном обязательстве (банковской гарантии) устанавливают условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта. Между тем указанное, как представляется, противоречит положениям параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской гарантии.

Так, согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Необходимость предъявления гаранту письменного требования об уплате предусмотрена также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок предъявления и рассмотрения данного требования.

Указанные нормы Закона являются императивными и являются необходимым условием (предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств с гаранта.

Кроме того, следует учесть, что необходимость предъявления письменного требования об уплате связана Законом с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (статья 379 Кодекса).

На указанное также было обращено в судебной практике . см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00. В данном Постановлении Президиум признал незаконным условие банковской гарантии о возможности бесспорного (безакцептного) списания средств со счета гаранта.

Согласно ст. 373 Гражданского кодекса банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Это имеет важное правовое значение: принципал должен обязательно позаботиться, чтобы банковская гарантия была фактически вручена или направлена бенефициару. Между тем, весьма распространены случаи, когда принципал довольствуется тем, что гарант представляет ему экземпляр оформленной банковской гарантии и не утруждает себя проверкой, а получена ли эта гарантия реально бенефециаром. Более того, исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса сам по себе факт наличия гарантии у принципала или гаранта без ее направления бенефециару свидетельствует от том, что гарантия не была надлежащим образом выдана. Соответственно, если бенефециар будет отрицать факт получения банковской гарантии, ее сумма не может быть взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00.

При рассмотрении аналогичных вопросов хочется также предостеречь от другой весьма распространенной ошибки. Иногда выдаются гарантии срок действия которых меньше, чем срок исполнения основного обязательства. Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если же срок действия гарантии, исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем период исполнения основного обязательства, то такая гарантия является недействительной, поскольку в данном случае изначально отсутствует ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. На указанное обращается внимание и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 ? 8065/95).

Весьма часто встречаются на практике случаи заключения сторонами договоров продажи прав требования долга с принципала, вытекающего из сделки о выдаче банковской гарантии. Между тем, в подобных случаях стороны не учитывают, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением либо страховщиком, то есть лишь организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских (страховых) операций - налицо особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно и уступка требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских (страховых) операций.

В противном случае подобная сделка будет считаться недействительной (ничтожной) в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

На указанное обращается внимание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01 ? 6437/00.

Ошибки допускаются и на стадии взыскания долга с гаранта.

Например, согласно ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанное означает, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Главное . это предъявить самое требования в пределах действия гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 ? 452/99, от 15.10.96 ? 2997/96).

Этим банковская гарантия существенно отличается от другого весьма схожего с ней способа обеспечения исполнения обязательства - поручительства, поскольку в пределах срока действия поручительства должно быть заявлено не только само требование к поручителю об исполнении им своих обязательств, но и подан иск в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98 ? 1733/98).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении и исполнении банковской гарантии существует немало "подводных камней", однако четкое следование требованиям закона и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои права и законные интересы.

Подборка наиболее важных документов по запросу Ошибка в банковской гарантии (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Ошибка в банковской гарантии

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 370 "Независимость гарантии от иных обязательств" ГК РФ
(Арбитражный суд Уральского округа) 1. Суды ошибочно связали начало течения срока исковой давности по требованию банка-гаранта о взыскании с бенефициара неосновательного обогащения, возникшего ввиду необоснованной выплаты по банковской гарантии, с датой вынесения судебного акта (13.06.2018) по делу, в котором рассматривалось требование подрядчика (принципала) о взыскании с заказчика (бенефициара) убытков вследствие необоснованного отказа от договора подряда, неверно отметив, что именно с указанного момента, будучи привлеченным к участию в деле, гарант узнал об обстоятельствах прекращения отношений по договору подряда, обеспеченных банковской гарантией.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Ошибка в банковской гарантии

Нормативные акты: Ошибка в банковской гарантии

Федеральный закон от 03.08.2018 N 289-ФЗ
(ред. от 15.04.2022)
"О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" 4) наличие в банковской гарантии ошибочных (неверных, недостоверных) сведений о гаранте, принципале и (или) бенефициаре, об обеспечиваемом обязательстве, если такие ошибочные (неверные, недостоверные) сведения могут повлечь отказ гаранта в выплате по банковской гарантии;

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Банка России
"Перечень ошибок, наиболее часто выявляемых при рассмотрении комплектов документов, представляемых в связи с приобретением более 30 процентов акций акционерного общества" 6. Ошибки по банковской гарантии, прилагаемой к добровольному (обязательному) предложению или уведомлению о праве требовать выкупа ценных бумаг

Из-за того, что банк выдал гарантию с ошибками, компания потеряла 20 млн руб. и рисковала оказаться в реестре недобросовестных поставщиков. Почти два года юристы пытались расторгнуть договор с банком и вернуть деньги. Первая инстанция и апелляция им отказали, но в кассации удалось добиться решения в пользу компании. Читайте в статье, какие доводы помогли в этом.

Проблема

Банк выдал независимую гарантию компании — победителю аукциона, чтобы обеспечить исполнение обязательств по госконтракту. Государственный заказчик ее не принял и признал компанию уклонившейся от заключения контракта. Из-за этого компания потеряла средства, которые направила заказчику в обеспечение заявки, зря потратила деньги на расходные материалы и не получила прибыль, на которую рассчитывала.

Решение

Юрист направил банку претензию с требованием вернуть вознаграждение за гарантию, расторгнуть договор банковской гарантии. К письму приложил оригинал самой гарантии. После того как не получил ответа на письмо, обратился в суд.

В суде у юриста была задача доказать, что банк не исполнил свои обязательства надлежащим образом и из-за этого компания понесла убытки. Юрист заявил: компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за ошибок в банковской гарантии, и отвечать за это должен банк, который ее выдал.

В рассматриваемом деле компания просила суд расторгнуть договор банковской гарантии, взыскать с банка вознаграждение за выдачу гарантии, убытки в форме реального ущерба и упущенной выгоды. В процессе юрист использовал три аргумента.

Этап 1

Банк должен был выдать гарантию, которая соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Стороны не прописали требования к гарантии в договоре, однако указали, что компания получит ее в обеспечение исполнения госконтракта. Требования к таким гарантиям содержит Закон № 44-ФЗ.44 ФЗ Отдельно прописывать их в договоре необязательно, так как нормы закона являются специальными по отношению к нормам ГК.

Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг. Он входил в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать банковскую гарантию для целей обеспечения обязательств в госзакупках. Компания полагалась на эти обстоятельства и разумно рассчитывала, что банк знает требования закона и выдаст гарантию, которая им соответствует.

Этап 2

Юрист потребовал расторгнуть договор банковской гарантии, поскольку банк существенно его нарушил: компания не получила то, на что была вправе рассчитывать, — гарантию, соответствующую закону, и понесла убытки. По этой же причине юрист просил через суд вернуть вознаграждение в 1 млн руб., которое банк получил за выданную гарантию.

Этап 3

Из-за ошибки банка компания понесла убытки. Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за того, что выданное обеспечение не соответствовало требованиям закона о госзакупках. Юрист просил взыскать с банка реальный ущерб и упущенную выгоду.
Во-первых, компания потребовала 2,2 млн руб., которые внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе. Эти деньги компании не вернули из-за того, что заказчик признал ее уклонившейся от заключения контракта.

Во-вторых, юрист просил взыскать с банка стоимость расходных материалов, которые компания закупила после того, как узнала результаты аукциона.
В-третьих, банк должен возместить компании 16 млн руб. прибыли, которую компания рассчитывала получить от контракта.

Результат

Первая инстанция и апелляция в иске отказали. Обосновали свое решение так: в договоре стороны не прописали, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ. Следовательно, банк выдал такое обеспечение, о котором договорился с компанией — победителем аукциона.

Кассация отменила акты нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд округа отметил, что условия договора и банковской гарантии должны соответствовать требованиям закона. В договоре стороны прописали, что банк предоставляет гарантию в обеспечение государственного контракта. Существенные условия такой гарантии есть в ГК и Законе № 44-ФЗ.

При новом рассмотрении три инстанции заняли сторону компании-истца: расторгли договор банковской гарантии. Однако взыскать с банка убытки у компании не получилось, потому что суд объявил банк банкротом и уже открыл конкурсное производство. Судьи отметили, что требования о возмещении ущерба теперь можно рассмотреть только в деле о банкротстве.

Если банк выдаст компании гарантию, которая не соответствует закону о госзакупках, и компанию признают из-за этого уклонившейся от заключения контракта, УФАС может на два года включить ее в реестр недобросовестных поставщиков. В этом случае компания не сможет участвовать в госзакупках. Формально закон ей не запрещает, но на практике заказчики не допускают к участию поставщиков, которые попали в реестр. Такое требование они могут установить при объявлении закупки.

Оспорить решение УФАС не получится. Например, компания обратилась в суд, потребовала исключить ее из реестра недобросовестных поставщиков. Однако суд ей отказал. Отметил, что компанию включили в реестр обоснованно. Она предоставила заказчику гарантию, которая не соответствовала закону, и потому уклонилась от заключения контракта.

Председатель правления РОО РОККС

Когда не получится привлечь банк к ответственности за недостатки гарантии

Если банк выдал гарантию, которую отказался принять заказчик, привлечь банк за это к ответственности получится не всегда. Суд может встать на сторону банка.

Что произошло

Компания выиграла несколько аукционов, заключила с банком договоры, чтобы выдать заказчику обеспечение. Заказчик гарантию не принял по двум причинам.

Банк был готов перевыпустить гарантию, чтобы она соответствовала установленным требованиям, однако не успел. Из-за недочетов в гарантии заказчик признал компанию уклонившейся от заключения контракта.

Компания обратилась с иском к банку в суд. Потребовала взыскать с банка:

комиссию, которую заплатила за гарантию, — 294 тыс. руб.;
сумму, которую внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе, — 141 тыс. руб.

Какие доводы привела компания

Договор с банком подписали, чтобы получить обеспечение по госконтракту. Банк об этом знал, поэтому должен был выдать гарантию, которая подходит для указанных целей.

Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг и входит в перечень Минфина. В этот перечень министерство включает кредитные организации, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов. Компания на это рассчитывала и считала, что банк знает о требованиях к такому виду обеспечения и, если допустит недочеты, своевременно их устранит.

Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за неправильно оформленной гарантии. Следовательно, комиссия банку и деньги за обеспечение заявки — убытки, которые компания понесла из-за того, что банк ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по договору.

Что решил суд

Суд отказал компании в иске, обосновал свое решение тремя аргументами.

Первый

Банк надлежащим образом выполнил свои обязательства по договору: выдал компании гарантию, которая соответствовала условиям договора. Требования об уплате денежной суммы по гарантии государственный заказчик банку не направлял.

Второй

Несмотря на то что выданная гарантия не соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ, банк не виноват в том, что компанию признали уклонившейся от подписания контракта.

Банк был включен в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов. Это значит, что у него есть лицензия, стаж предоставления кредитных услуг более пяти лет, уставный капитал более 1 млрд руб. и к его деятельности с точки зрения требований Центробанка претензий нет. Перечень Минфина не может быть гарантией того, что банк выдает обеспечение, которое соответствует закупочной документации и требованиям закона о госзакупках.

Вины банка нет даже в том случае, когда условия гарантии определяет он, а компания не может на них повлиять. Компанию никто не ограничивал в выборе банка. Если она была не согласна с условиями гарантии, могла обратиться за обеспечением в другой банк.

Участник закупки сам отвечает за то, чтобы обеспечение соответствовало требованиям Закона № 44-ФЗ. Компания ознакомилась с требованиями заказчика, после чего подала заявку на участие в аукционе. Тем самым она конклюдентно с ними согласилась и приняла на себя все риски, в том числе возможных последствий того, что представленные ею документы не будут соответствовать установленным требованиям.

Заказчик может в бесспорном порядке списать со счета банка денежные средства по гарантии, если банк сам их не выплатит в течение пяти рабочих дней. Для этого заказчик должен включить такое требование к обеспечению в закупочную документацию или контракт.

Именно компания должна была проследить, чтобы условия гарантии соответствовали закону и аукционной документации, добиваться этого от банка и обратиться в другой, если банк откажется менять свои условия. Она этого не сделала, поэтому госзаказчик признал ее уклонившейся от подписания контракта.

Третий

Компания не доказала, что между действиями банка и наступлением убытков была причинно-следственная связь. Суд сослался на похожие решения. В них судьи также делали вывод, что именно компания как участник закупки отвечает за то, чтобы гарантия соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ и закупочной документации.

Например, компанию включили в реестр недобросовестных поставщиков. Оспорить ей это не удалось. Суд отметил, что у компании было достаточно времени с публикации итогового протокола до истечения срока для подписания контракта, чтобы получить обеспечение и проверить его на соответствие требованиям закона и закупочной документации. Кроме того, из-за небрежности компании заказчику пришлось заключить контракт по более высокой цене с другим участником аукциона.

В другом деле по аналогичным причинам компания не смогла оспорить решение о признании ее уклонившейся от заключения контракта. Заказчик получил гарантию всего лишь за день до истечения срока для подписания контракта. Суд указал, что участник аукциона сам несет риски из-за того, что предоставил некорректную банковскую гарантию в предпоследний день срока.

Как известно, наравне с собственными денежными средствами, обеспечить исполнение контракта можно банковской гарантией. При этом зачастую поставщики не хотят слишком тщательно разбираться в тонкостях получения и оформления этого документа. Иногда такой подход приводит к тому, что срывается подписание контракта.

Чтобы этого не случилось, ознакомьтесь с типичными ошибками поставщиков при получении банковской гарантии и не допускайте их.

Ошибка 1. Текст, не соответствующий требованиям законодательства и документации

В статье 45 закона 44-ФЗ приводятся конкретные требования к тексту банковской гарантии, то есть положения, которые должны в ней содержаться. Кроме того, бывает, что в документации заказчик также устанавливает определенные требования к гарантии в рамках возможностей, которые дает ему закон.

Иногда можно получить некачественную банковскую гарантию, которая не содержит всех нужных положений. Ответственность в этом вопросе возлагается на поставщика — именно он должен проверить соответствие документа требованиям законодательства и документации заказчика.

Для надежности рекомендуется согласовать с заказчиком текст гарантии, когда банк предоставит ее проект. Однако заказчик может в этом отказать. В таком случае ничего не остается, кроме как самостоятельно изучать нормы статьи 45 и закупочной документации. Если для получения гарантии привлекался брокер, можно обратиться за помощью по части согласования гарантии к нему.

Ошибка 2. Срок, на который выдана гарантия

Иногда в гарантии не выдерживается срок. Например, если контракт действует до 15 июля, то банковская гарантия должна действовать как минимум до 15 августа. То есть месяц — минимальный срок, на который гарантия должна перекрывать контракт.

Иногда в документации поставщики меняют этот срок, то есть требуют, чтобы гарантия перекрывала контракт на 2-3 месяца. Поэтому крайне важно тщательно изучить документацию в том числе и на предмет установления такого срока.

Еще одна сложность, с которой можно столкнуться в части срока гарантии, заключается в следующем. Иногда в одном месте документации заказчик указывает один срок, например, месяц, а в другой — иной, например, 2 месяца. Очевидно, что в такой ситуации следует ориентироваться на более длительный срок. Также можно обратиться к заказчику за разъяснением, но это возможно только на этапе подачи заявки.

Ошибка 3. Неверное определение суммы гарантии

В большей степени это ошибка касается поставщиков в закупках по 223-ФЗ. Дело в том, что сумма обеспечения в закупках, которые проводятся по этому закону, не имеет жесткой привязки.

То есть размер гарантии по 223-ФЗ может устанавливаться в процентах от начальной цены договора, от цены, которая определена в результате торгов, от аванса и каких-то других значений. Это нужно иметь в виду, рассчитывая сумма банковской гарантии.

В этой части поставщикам по 44-ФЗ проще, поскольку сумма обеспечения всегда привязывается к начальной максимальной цене контракта.

Ошибка 4. Опоздание с одобрением

Обычно банки рассматривают запрос о выдаче гарантии в течение 2-3 дней. Такой же срок требуется на то, чтобы выписать гарантию поставщику, чья кандидатура одобрена. Но иногда эти сроки могут затягиваться по тем или иным причинам. Либо может сложиться ситуация, что в первом банке поставщику отказали, он обратился во второй, но время уже потеряно.

Чтобы не попасть в такую ситуацию и не сорвать подписание контракта, рекомендуем заранее получить одобрение банка на выдачу гарантии.

Если вы все же попали в ситуацию, когда не успеваете получить банковскую гарантию, есть два варианта действий:

Тянуть срок подписания контракта, составляя протокол разногласий (если речь об электронном аукционе). Писать их можно сколько угодно, но последний должен быть направлены не позже 13-го дня от даты, когда вышел протокол подведения итогов закупки.
Внести обеспечение деньгами и договориться с заказчиком, что позже, например, при исполнении части контракта, вы произведете замену обеспечения на банковскую гарантию.

Ошибка 5. Серая гарантия

Обращение к посредникам, которые оказывают содействие в получении банковской гарантии, зачастую может сэкономить немало времени поставщику. Но лишь в том случае, если выбран надежный брокер.

Бывает, что при обращении к сомнительным представителям этой сферы можно столкнуться с получением поддельной гарантии. В итоге поставщик получит документ, который похож на гарантию лишь внешне, но таковой не является и в реестре банковских гарантий не числится.

Чтобы этого избежать, необходимо удостовериться, что банк, который предоставит гарантию, включен в перечень Минфина. Проверить это можно на сайте финансового ведомства.

Еще один важный момент — нужно всегда следить за тем, чтобы оплата за получение банковской гарантии осуществлялась по реквизитам банка-гаранта. Прежде чем перевести деньги по платежке, убедитесь, что в наименовании получателя платежа есть слово банк. Также нелишним будет проверить его реквизиты хотя бы через интернет.

С середины июля вступают в силу некоторые изменения в части банковских гарантий. Расскажем о них, а также о сложностях, которые часто возникают в процессе получения БГ у поставщиков.

Что изменится

С 1 июля 2019 года водится 3 новых правила в части банковской гарантии для торгов по 44-ФЗ:

Можно будет обеспечивать БГ не только контракты, как сейчас, но и заявки на электронные процедуры.
Срок предоставления гарантии будет выбирать победитель. Однако в любом случае он должен заканчивается не ранее, чем через месяц после окончания действия контракта.
Риск отзыва у банка-гаранта лицензии ложится на поставщика. Если это произойдет, то в течение месяца он должен будет предоставить заказчику новую БГ.

Вместе с этим Правительство планирует ужесточить требования к банкам, которые вправе выдавать гарантии в государственных закупках. Они содержатся в Постановлении № 440 от 12 апреля 2018 года. Сегодня требования к банкам такие:

Собственные средства в размере не менее 300 млн рублей.
Кредитный рейтинг не ниже «BB-(RU)».

В указанное постановление разработаны поправки. Предполагается, что к 2021 году банки, которые выдают гарантии в госзакупках, должны иметь рейтинг на три ступени выше — «B+(RU)». Из более чем 200 банков, которые сейчас работают с БГ в госзаказе, такой рейтинг имеют порядка 75%.

С какими проблемами сталкиваются поставщики

Заказчик не принимает гарантию

Заказчик должен отклонить гарантию, если она не соответствует требованиям закона и закупочной документации. При этом он не обязан согласовывать заранее текст гарантии. Как застраховаться от подобной ситуаций поставщикам?

Приложить все возможные усилия для того, чтобы заказчик все же согласовал проект банковской гарантии до ее предоставления.
Если добиться этого не удалось, изучить требования закона, документации и проверить БГ на соответствие им самостоятельно.

Обратить внимание при проверке стоит на следующие моменты:

срок действия

рок исполнения

Банк требует «лишние» документы

Нередко поставщики сталкиваются с требованием предоставить большой комплект документов, вплоть до паспортов учредителей. Имеет ли банк на это право? Да, безусловно, ведь это коммерческая организация, и подобные требования она устанавливает сама. Чтобы рассчитывать на получение БГ, нужно быть готовым представить такие документы:

устав;
протокол собрания или решение учредителя о назначении директора;
паспорта всех учредителей (копии всего паспорта или основных страниц — по требованию банка), а также их страховые свидетельства (СНИЛС);
договор аренды или документы, подтверждающие право собственности на занимаемое помещение;
выписку с банковского счета;
сданные налоговые декларации;
бухгалтерскую отчетность, в том числе промежуточную (квартальную).

По последнему пункту довольно часто возникают вопросы у организаций, которые не формируют отчетность каждый квартал. По закону они обязаны продавать ее только за год. Еще сложнее предпринимателям, ведь они вообще не обязаны вести бухгалтерский учет и формировать финансовую отчетность (баланс, отчет о прибылях и убытках). Однако если банк не идет на компромисс, то остается либо исполнить его требования, либо искать более лояльные кредитные организации. Если поставщик в будущем планирует активно участвовать в закупках и рассчитывает на получение банковской гарантии, нужно сразу понимать, что требуют банки, и свести отчетность к этим требованиям.

Отказ в гарантии

Важно! Если поставщик победил в закупке, но банк не выдал ему гарантию, это не является основанием для отказа от заключения контракта. Если победитель его не подпишет, ФАС может внести данные о нем в Реестр недобросовестных поставщиков. Хотя этого может и не случится, если поставщик докажет, что не подписал контракт из-за отказа банка в гарантии. Но обеспечение заявки будет потеряно в любом случае.

Чтобы сократить вероятность такого исхода, нужно изучить требования банка и подготовить все необходимые документы. Особое внимание следует уделить финансовой отчетности. Например, если прошлый год закрыт с убытком, то гарантию банк вряд ли выдаст. Или, допустим, компания составила квартальную отчетность специально для банка, но в ней не сходятся контрольные соотношения. В таком случае отчетность нужно будет скорректировать, а это требует дополнительного времени, которого в процедуре закупки нет.

Изменение реквизитов

Часто банк дает гарантию при условии, что поставщик откроет в нем расчетный счет, на который впоследствии поступят деньги по контракту. Получается, что изначально на ЭТП поставщик указал один расчетный счет, но в контракте должен фигурировать другой. Как быть такой ситуации?

Тут есть несколько вариантов:

Составить протокол разногласия и указать новый расчетный счет. Заказчик либо внесет эти изменения в контракт, либо откажет.
Если заказчик отказал по пункту 1, можно обжаловать его действия в ФАС. Однако на это пойдет не любой поставщик, поскольку мало кто намерен портить отношения с заказчиком.
Подписать проект контракта, предложенный заказчиком (то есть со старым расчетным счетом), а потом составить к нему дополнительное соглашение.

Однако разумнее все предусмотреть заранее. В банке можно открыть гарантийную линию на несколько месяцев вперед. Тогда в заявке на процедуру будет фигурировать уже правильный расчетный счет, и ничего не придется менять.

Кроме того, типичным является такой случай: в процессе закупки кто-то подал жалобу, поэтому срок подписания контракта был отложен. Соответственно, может быть изменен и срок действия контракта. А гарантия уже получена, и выписана она в расчете на прежний срок. Можно ли его изменить в гарантии?

Если БГ уже выписана, то изменить в ней срок не выйдет. Вариант получить дополнительную гарантию также не подойдет — контракт должен быть обеспечен одной БГ. В таком случае рекомендуется обратиться в банк, тот отзовет выданную гарантию и оформит новую на нужный срок. Конечно, тут многое зависит от гаранта, включая расценки на такие услуги. Можно попробовать предложить заказчику старую гарантию — возможно, он согласится, если поставщик получил ее до изменения срока контракта.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: